CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil once (2011) Aprobado en sala del cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011). Ref. exp.: 11001-22-03-000-2011-00391-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 5 de abril de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual se negó la tutela de Ingenieros Constructores e Interventores S.A –ICEIN- contra la Contraloría Delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, trámite del cual fueron enterados el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S., Conalvías S.A., César Jaramillo y Cía. S.A.S., Edgar Jaramillo y Cía. S.A.S., Patria S.A., Infraestructura Concesionada S.A. y Agremezclas S.A.

ANTECEDENTES I.- La sociedad accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, aduce que se le están violando los derechos “al debido proceso…, reconocimiento de una personalidad…, propiedad y demás derechos adquiridos…, asociación y libertad de empresa” (folios 89 y 90 del cuaderno 1). II.- Implora que se disponga dejar sin efectos la decisión de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal CD000257, en el sentido de ser excluida de éste.

III.- La solicitud de amparo la sustenta en los siguientes hechos (folios 87 al 89): a.-) Que constituyó con las vinculadas, Conalvías S.A., César Jaramillo y Cía. S.A.S., Edgar Jaramillo y Cía. S.A.S., Patria S.A., Infraestructura Concesionada S.A., y Agremezclas S.A., la sociedad denominada “Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S”, cuyo objeto consiste en ejecutar las obras de construcción y adecuación de la calle 26 al sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento, en la ciudad de Bogotá. b.-) Que dicho ente mercantil suscribió con el Instituto de Desarrollo Urbano el “Otro Sí N°5”, aceptando la cesión a su favor del contrato IDU-137-2007, sobre el cual recae el juicio por irregularidades en el manejo de recursos públicos del que ahora se queja. c.-) Que la Contraloría Delegada, a propósito de la citada investigación, dictó auto 000912 del 17 de diciembre de 2010 que dispuso el cierre de la indagación preliminar y ordenó abrir un proceso de responsabilidad relacionando a la compañía de la que la actora es socia. d.-) Que el 22 de los mismos mes y año, la apoderada del “ grupo empresarial ” elevó petición de aclaración para determinar si estaban vinculados los accionistas de la contratista, pedimento que fue “negado” en providencia de 2 de febrero de 2011, en la que se dejó claro que los integrantes del ente moral habían sido llamados así fueran personas jurídicas diferentes.

IV.- Por lo anterior, sostiene que si bien “la responsabilidad se determina cuando se califique como consecuencia de la investigación si hay lugar a imputar o no, se cierne sobre los accionistas… un inminente perjuicio que se traduce en la posibilidad… de afectar con medidas cautelares el patrimonio de cada uno de” ellos. RESPUESTA DE LA DEMANDADA Manifestó que no se están vulnerando las prerrogativas denunciadas, en tanto las solicitudes fueron resueltas oportunamente; que este no es el único medio con el que cuenta la tutelante, pues lo que ahora alega puede ser planteado en el juicio administrativo mediante los recursos que le confiere la Ley 610 de 2000; que de ser el caso puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa o pedir la revocatoria directa, y que sus actos se ajustaron a las normas aplicables (folios 47 y 48 ídem).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada al considerar que, las determinaciones de la convocada consultan lo establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, que no es pertinente atender al amparo si puede recurrirse a la justicia contenciosa, más si el eventual perjuicio “no pasa de ser un mero albur” (folios 157 a 160).

IMPUGNACIÓN La formula la gestora señalando que la solidaridad consagrada en la Ley 80 de 1993 para los consorcios, aplicable en este caso a “Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S.” y sus integrantes, es respecto de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, siendo la única legitimada para reclamarla la entidad contratante, por lo que no es predicable en los pleitos fiscales, pues su fuente sólo pueden ser las normas y la voluntad de las partes, que debe estar expresamente declarada; finalmente señala que los asociados en una “S.A.S” son diferentes del ente mismo, por lo que la autoridad convocada viola sus derechos.

CONSIDERACIONES 1.- Compete a esta Sala conocer la impugnación de la referencia en atención a la naturaleza del ente delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, dependencia de la Contraloría General de la República. 2.- La controversia se centra en determinar si, con las actuaciones administrativas dentro del juicio de responsabilidad fiscal al que se encuentra sometida la apelante, se le están vulnerando las garantías esenciales. 3.- La tutela está prevista en el ordenamiento constitucional como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas cuando arbitrariamente fueren desconocidas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública, o, en casos excepcionales, por particulares, a menos que el titular de dichos derechos tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlos prevalecer mediante otros medios judiciales. 4.- Es necesario precisar que, aunque Ingenieros Constructores e Interventores S.A. parece actuar no solo en su propio nombre sino en el de los demás investigados en el procedimiento cuestionado, no puede tomar su vocería pues, como en innumerables ocasiones lo ha manifestado esta Corte, nadie se encuentra autorizado legalmente para alegar en nombre de otro la trasgresión de las garantías en determinado asunto, si no ostenta su representación, toda vez que “ el artículo 86 de la Constitución Política establece que a dicha acción puede acudir la persona afectada, por sí misma o por quien actúe a su nombre, de donde se desprende que no siempre es indispensable actuar directamente.

Con todo, para que un tercero pueda comprometer el nombre de quien figure como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, debe presentarse como apoderado o representante del agraviado, o como su agente oficioso, según lo enseña el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, reglamentario del mencionado mecanismo, cumpliendo los requisitos formales allí previstos… (fallo del 16 de junio de 1998, expediente 5050, ratificado en providencia de 13 de octubre de 2010, exp.00985-01).

Consecuentemente, se circunscribirá el pronunciamiento de la Corte a la situación específica de la accionante. 5.- Están probados, con incidencia en el caso bajo estudio, los siguientes hechos: a.-) Que la quejosa hace parte de otra persona jurídica denominada “Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S.”, que tiene como finalidad “la ejecución del contrato de obra pública No. 137 de 2007 cuyo objeto social es: la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (avenida Jorge Eliécer Gaitán) al sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento…” (folios 6 a 8 del cuaderno principal). b.-) Que mediante auto de 17 de diciembre de 2010, la “Contraloría Delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República”, dispuso el “cierre de la indagación preliminar N° CD00025 que se adelanta con ocasión de la irregular administración de los recursos públicos del Instituto de Desarrollo Urbano”, ordenando abrir proceso de responsabilidad fiscal y ligando al mismo a varias personas, naturales y jurídicas, entre ellas a la quejosa y a la sociedad de la cual es parte (folios 20 a 74 ídem). c.-) Que frente a dicho proveído se presentó solicitud de aclaración y modificación, resuelta el 2 de febrero de 2011 por la autoridad encartada, la cual negó el pedimento dejando claro que los integrantes de la S.A.S. sí habían sido llamados. d.-) Que el juicio del que ahora se duele la interesada está en curso (folios 133 a 151). 6.- En este caso se observa la improcedencia del amparo reclamado, en consideración a que: a.-) La Ley 610 de 2000, por la cual “se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, consagra las posibilidades que tienen los implicados de aportar y pedir pruebas, interponer nulidades, ser escuchados en versión libre, presentar sus argumentos de defensa, interponer recursos contra “la providencia que decida el proceso”, y acudir a la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (artículos 24, 38, 42, 50, 55 y 59 de la citada norma), por lo que se observa que no es este el escenario para emprender una censura como la planteada, pues como lo ha reiterado esta Corporación, las controversias en torno a los actos administrativos deben discutirse ante la autoridad que los dicta o en la jurisdicción correspondiente, a través de los medios dispuestos para tal fin;

“[e]n efecto, es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01).

Así las cosas, corresponde a la peticionaria exponer al interior del pleito fiscal, usando los recursos con los que aún cuenta, las manifestaciones que concitan la atención de la Corporación, toda vez que la presente acción es a todas luces prematura al no haber terminado aquel, más si lo que lo que teme la tutelante es un eventual perjuicio a su patrimonio. b.-) Ahora, si en gracia de discusión se entrara a resolver de fondo sobre la solidaridad que tienen los accionistas con la sociedad que constituyeron, se llegaría a la conclusión de que tal tópico no puede ser materia de discusión en este trámite constitucional, pues es el juez competente el encargado de establecerla en caso de presentarse conflicto; circunstancia que impide a esta superioridad emitir pronunciamiento sobre el particular, como quiera que la tutela detenta un linaje eminentemente residual, esto es, que a ella se acude a falta de los mecanismos ordinarios de defensa. 7.- No siendo necesarias más consideraciones, se confirmará la providencia cuestionada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ