CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011). Ref.: 11001-22-03-000-2010-01516-01 Decide la Corte la impugnación formulada por el señor CARLOS ALBERTO LOZADA VARGAS respecto de la sentencia proferida el 19 de enero de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la que se concedió la petición de amparo constitucional invocada por la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. contra el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, trámite al que se vinculó al Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de esta ciudad, y se dispuso la notificación de todos los intervinientes en la acción de tutela a la que alude la demanda constitucional.

ANTECEDENTES 1. El señor DANIEL MURGUEITIO ESCOBAR, en calidad de representante legal de la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S. A. S. solicitó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a la propiedad privada, cuya vulneración le atribuyó al Juez Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá. 2.

Como fundamentos fácticos de la solicitud de amparo señaló, en síntesis, que TRANSMILENIO S.A. dio apertura al proceso licitatorio No. TMSA-LP-004 de 2009, con el fin de “[s]eleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto ser[ía] la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP”; que luego de que se surtiera todo el proceso encaminado a la selección de los correspondientes contratistas, mediante las Resoluciones Nos. 455 y 456 de 2 de noviembre de 2010 dicha entidad adjudicó a la sociedad aquí accionante “las Zonas de Calle 80 y Tintal - Zona Franca, respectivamente” y que, finalmente, el día 12 de noviembre de 2010 se celebraron los correspondientes contratos de concesión. El actor constitucional manifestó que la sociedad PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA GRUPO EMPRESARIAL ALIANZA DE OCCIDENTE S. A. S. ha acudido a los medios de comunicación “y a los estrados judiciales, sin contar con prueba alguna, con el único propósito de inducir a error a los operadores jurídicos, para situar a su favor el Proceso Licitatorio No. TMSA-LP-004 de 2009”.

Indicó que, en tal contexto, por intermedio de su representante legal, señor Carlos Alberto Lozada Vargas, la mencionada sociedad instauró una acción de tutela en contra de Transmilenio S. A., referida particularmente a la adjudicación arriba reseñada, que se tramitó ante el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, y de la que la aquí accionante solo tuvo conocimiento cuando el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá le envió por correo electrónico el fallo que dictó en segunda instancia. Precisó, entonces, que mediante sentencia de 9 de diciembre de 2010 la autoridad acusada revocó la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá y concedió el amparo reclamado por el consorcio reunido bajo la sociedad PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA GRUPO EMPRESARIAL ALIANZA DE OCCIDENTE S. A. S., para declarar, en consecuencia, sin valor ni efecto la Resolución No. 455 de 2010, con la cual se adjudicó la Zona Calle 80, determinación que a la sociedad aquí accionante le causa perjuicio irremediable, más aún cuando la acción de tutela se tramitó en primera y segunda instancias sin que se hubiera ordenado ni materializado su vinculación, omisión que le impidió ejercer el derecho a la defensa, pues los jueces dejaron de lado que en aquella demanda constitucional la solicitante del amparo dejó sentada la necesidad de llamar a la indicada persona jurídica con el fin de integrar con ella el contradictorio.

Destacó, además, que es evidente la “indebida valoración probatoria” en la que se incurrió el Juez Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, dado que en la providencia atacada se afirmó que el proceso de licitación concluyó a favor de “dos empresas que conforman el Grupo Nule que se encuentra en liquidación”, cuando “es absolutamente falso” que el citado proponente “esté conformado por alguna empresa que haga parte del denominado Grupo Nule, y no existe prueba en el expediente que demuestre lo contrario” (fl. 192, cdno. 1). 3.

Como consecuencia de lo anteriormente reseñado, el accionante pide que se conceda el amparo constitucional demandado y que, por tanto, se revoque la sentencia de 9 de diciembre de 2010, para denegar por improcedente la acción de tutela interpuesta contra TRANSMILENIO S.A. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal concedió la protección constitucional solicitada y para el efecto indicó que a pesar de “que para invocar cualquier vía de hecho en la que pueda incurrir un juez al fallar una tutela existe el mecanismo de la revisión”, también lo es que “el actor solicitó el amparo dentro de los seis meses siguientes a la fecha en [que] se profirió la decisión cuestionada, y además solicitó la nulidad de la actuación acusada pero tal petición le fue rechazada”.

Con apoyo en lo anterior, declaró la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela referida por el actor, con el propósito de que el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal rehaga la actuación integrando en debida forma el contradictorio. LA IMPUGNACIÓN El interviniente Carlos Alberto Lozada Vargas alega que es evidente que la sociedad “CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS (…) no existía a la fecha de los actos que vulneran el debido proceso y que nació a la vida jurídica posteriormente”, y agrega que el Tribunal decidió el asunto con fundamento únicamente en las manifestaciones del actor, pues el expediente se encuentra en la Corte Constitucional.

Destaca que la presente acción de tutela es improcedente, porque respecto de la solicitud de amparo a la que se alude “no se ha producido el cierre jurídico de la misma toda vez que aún se encuentra en curso el trámite legal de la [r]evisión ante la Corte Constitucional”. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, como regla general, no resulta viable entablarla contra las providencias o actuaciones judiciales, dado que no pertenece al entorno de la justicia constitucional interferir en el escenario de los procesos judiciales en curso o ya terminados, para modificar o sustituir las determinaciones allí pronunciadas por los funcionarios competentes, porque con ello se quebrantarían los principios superiores de autonomía e independencia judicial consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

Sin embargo, en los precisos casos en los que el funcionario judicial incurre en una vía de hecho, vale decir, cuando su proceder es arbitrario o caprichoso al punto que lesiona los derechos constitucionales fundamentales, sin que el afectado cuente con otro medio eficaz de protección judicial, puede intervenir el juez de tutela, única y exclusivamente para retirar el acto generador de la violación o amenaza de las mencionadas prerrogativas. 2.

Revisada la actuación judicial sometida a consideración de la Corte, se concluye que, por las particularidades que registra el caso sometido a examen constitucional, debe prosperar la solicitud de amparo formulada por el representante legal de la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. contra el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, cuestión que impone confirmar la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad.

De los elementos de persuasión aportados al proceso se desprende que el señor CARLOS ALBERTO LOZADA VARGAS, en nombre propio y de ALIANZA DE OCCIDENTE S.A., representante de la sociedad PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA GRUPO EMPRESARIAL ALIANZA DE OCCIDENTE S.A.S., integrada por las personas naturales y jurídicas que allí mismo se indicaron, promovió demanda de protección constitucional contra la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., con fundamento en que dentro de la licitación pública TMSA004 de 2009 se presentaron diversas irregularidades que afectan de nulidad el proceso de contratación y que conducen a la violación de los derechos fundamentales invocados en la correspondiente solicitud.

El Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá desestimó la protección formulada por estimar que la misma resultaba improcedente por la inobservancia del requisito de subsidiariedad, pero la oficina judicial acusada, en la misma fecha en la que ingresó el asunto al Despacho para resolver la impugnación interpuesta luego de realizarse el reparto de rigor, esto es, el 9 de diciembre de 2010, revocó el fallo para conceder el amparo incoado, y en virtud de tal determinación, en síntesis, declaró “sin valor y efecto la Resolución No. 455 de 2010 y el contrato mediante los cuales, la accionada adjudicó la Zona Calle 80 a la sociedad FUTURA ESTE ES MI BUS S.A.S.”, razón por la cual, entre otras determinaciones, ordenó decidir la pertinente licitación “provista o adjudicada en la segunda ronda, teniendo en cuenta los criterios fijados en el numeral 4.6.1 Segunda ronda Literal A, que determinan el orden de elegibilidad únicamente con los proponentes no adjudicados, para lo cual deberá rehacer la adenda 15 y habilitar a la parte accionante, para que su propuesta sea valorada con todas las garantías constitucionales” (fl. 16 vto., cdno. 2 de copias).

Como a ese trámite, en el que se adoptaron las indicadas decisiones, no se convocó a la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S., ésta compañía, a través de su representante legal y por conducto de apoderada especial, el 15 diciembre de 2010 formuló petición de nulidad de las mencionadas diligencias judiciales. Sin embargo, el funcionario ahora accionado ningún pronunciamiento emitió en relación con esa solicitud, y por auto de 16 de diciembre siguiente remitió toda la actuación a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. De acuerdo con lo anterior, con independencia del análisis que en el terreno de los derechos fundamentales corresponda realizar en relación con la demanda de amparo constitucional formulada ante el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá contra TRANSMILENIO S.A., luego, obviamente, de que se supere el examen de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, lo cierto es que en el asunto que ahora se analiza resulta evidente e incontrovertible que a esas diligencias judiciales no se convocó a la sociedad “PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S.”, a quien por medio de la Resolución No. 455 de 2 de noviembre de 2009 -que declaró sin efectos el funcionario judicial ahora acusado- se le adjudicó la Zona 7 -Calle 80- de la Licitación pública No. TMSA-LP-004 de 2009, pese a que, incluso, el mismo promotor del respectivo libelo, señor CARLOS ALBERTO LOZADA VARGAS, lo demandó expresamente (cfr. acápite de notificaciones).

De manera que si en el señalado trámite constitucional los Jueces competentes no ordenaron la citación de la mencionada persona jurídica a la que, se repite, le fue adjudicada la enunciada zona, y teniendo presente que en virtud de esta última circunstancia, su continuadora, esto es, la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. y TRANSMILENIO S.A., suscribieron el 12 de noviembre de 2010 el contrato de concesión para la explotación preferencial y no exclusiva para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del correspondiente esquema, se incurrió, entonces, en el motivo de nulidad procesal que advirtió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el fallo materia de impugnación, puesto que se agotó el trámite del señalado proceso de tutela, con el resultado indicado, sin llamar o notificar a quienes era preciso convocar por cuanto podían resultar afectados con las decisiones que allí se adoptaran, lo que se evidencia mas si se tiene en cuenta el sentido en el que se emitió la sentencia de segunda instancia por parte del Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de esta ciudad.

No sobra recordar, como lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, que en el trámite de una acción de tutela se debe notificar a todas las personas que tengan un interés legítimo en el proceso, so pena de incurrir en causal de nulidad, pues, de lo contrario, se les vulnera el derecho de defensa. 3. La Corte destaca que si bien la doctrina constitucional tiene establecido que los asuntos del indicado temperamento deben someterse a consideración de los funcionarios que hayan tramitado las diligencias en las cuales se presentaron las respectivas irregularidades, con el propósito de que las mismas definan lo que en derecho corresponda, no puede soslayarse que, como quedó descrito, en el caso sub examine, la parte interesada, a través de apoderada especial, el 15 de diciembre de 2010, esto es, antes de que la oficina judicial demandada remitiera las diligencias a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión, formuló la pertinente solicitud, pero el señor Juez Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, sin motivación o reflexión alguna, se sustrajo de explorar o examinar dicha temática, por lo que es claro, entonces, que ante dicha autoridad se intentaron agotar los medios adecuados para conjurar, en el interior de esas puntuales diligencias, el proceder que ahora sirve de fundamento para demandar el amparo del derecho fundamental al debido proceso que, en esas condiciones, le fue vulnerado a la sociedad accionante.

Se precisa, finalmente, que el expediente remitido en su momento por el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá a la Corte Constitucional, para efectos de surtir la eventual revisión, fue devuelto al Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de esta ciudad mediante comunicación OF.UT 211/11, razón por la cual, para la fecha de esta decisión, no se surte trámite alguno ante la citada Corporación en orden a materializar la eventual revisión del fallo que motivó la presentación de esta acción de tutela. 4.

Para concluir es pertinente apuntar que aunque es cierto lo que afirma el impugnante en cuanto a que para la época en la que se llevó a cabo el proceso de licitación pública No. TMSA-LP-004-2009, la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S., “no existía [ya] que nació a la vida jurídica posteriormente”, dicha circunstancia en manera alguna enerva la conclusión atrás advertida, ya que, por una parte, en la época en la que se surtió el proceso de contratación, no sólo la compañía PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S.”, sino también la otra forma asociativa que participó a través del señor CARLOS ALBERTO LOZADA VARGAS -PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CON OBJETO ÚNICO GRUPO EMPRESARIAL ALIANZA DE OCCIDENTE S.A.S.- tenían idéntica naturaleza jurídica dadas las particularidades del proceso de contratación en el cual se encontraban participando, y por la otra, para la fecha en la que se celebró el contrato de concesión -12 de noviembre de 2010- ya se había formalizado la creación de la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S., que, efectivamente suscribió el mencionado contrato, que, por el fallo de 9 de diciembre de 2010, fue igualmente dejado sin efectos, lo que claramente la legitima para impetrar la protección constitucional que ahora se resuelve. 5.

Por consiguiente, se confirmará la decisión objeto de impugnación, habida cuenta que por las circunstancias advertidas en precedencia, a la accionante se le privó de intervenir en el proceso de tutela en el que, en compendio, se dejó sin efecto una resolución en la cual ella tiene un interés directo debido a que precisamente en desarrollo de ese concreto acto suscribió con TRANSMILENIO S.A. el contrato de concesión No. 001 de 2010, arriba referido.

Lo anterior no excluye el análisis que el juez constitucional debe realizar en relación con la vinculación de los restantes interesados en el citado proceso de contratación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela referenciada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 A.S.R. Exp. 2010-01516-01