CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., ocho de febrero de dos mil once. (Discutido y aprobado en sesión de veintiséis de enero de dos mil once) Ref.: Exp. No. T-11001-22-03-000-2010-01395-01 Procede la Corte a resolver la impugnación formulada frente al fallo proferido el 9 de diciembre de 2010, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que accedió a la tutela promovida por el Banco BCSC S. A., contra los Juzgados 26 Civil del Circuito y 46 Civil Municipal de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial del Banco BCSC S.A., solicita el amparo al derecho al debido proceso, que en su sentir, los Juzgados accionados vulneraron a su poderdante, con las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales desataron el proceso ejecutivo con título hipotecario instaurado por el Banco BCSC S.A., contra José Nelson Tique Tique, que declararon prósperas las excepciones propuestas por el demandado, determinando que el crédito contenido en el pagaré No. 0199117097749-7 por $20’000.000,oo, fue un crédito de vivienda, generando como consecuencia la terminación del proceso. 2.

El accionante considera que los Juzgados 26 Civil del Circuito y 46 Civil Municipal de Bogotá, en sus sentencias de 25 de agosto y 23 de febrero de 2001, respectivamente, incurrieron en un defecto fáctico. Refiere que el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, falló erradamente cuando a espaldas del material probatorio que obró oportunamente en el proceso, aplica supuestos legales propios de los créditos de vivienda “y no la normatividad permitida para los créditos comerciales que es la que realmente corresponde a la naturaleza de la obligación en ejecución”, dijo.

El juzgado asumió que el objeto del contrato de mutuo fue para la compra del inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca, conclusión errada, dijo, pues el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50S-416701, fue adquirido por el demandado mediante la escritura pública de 19 de julio de 1990 de la Notaría 18 de Bogotá, tal como consta en el certificado de libertad en la anotación No. 10, en tanto que el pagaré arriba identificado se suscribió en 1997, cuyo plazo se pactó a 120 cuotas mensuales sucesivas a partir del 2 de noviembre de 1997.

De la existencia de la presente acción se ordenó comunicar a quienes pudieren tener interés en ella, como a las partes del proceso. 3. El juez 46 Civil Municipal de Bogotá, dio contestación a la acción instaurada en su contra, para solicitar que se niegue la presente acción por cuanto, en su sentir, el gestor hace ver que los créditos otorgados con base en la legislación especial para créditos de vivienda (de la Ley 546 de 1999), puedan destinarse a otro uso “lo que de haberse configurado como lo reitera el petente, no conduce sino a considerar que la entidad financiera bajo la legislación de crédito de vivienda otorga créditos de otra naturaleza, con la aparente forma de los primeros”.

Por lo demás dijo estarse a las motivaciones de su fallo. El Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá, por su parte, adujo que confirmó la decisión adoptada en primera instancia por compartir el criterio adoptado frente al crédito cobrado, el cual fue concedido para vivienda, “según admite la propia entidad bancaria demandante, tanto en la demanda, como en otros documentos que se encuentran en el expediente”, dijo.

Que en ese entendido, la configuración de una vulneración al debido proceso, desaparece, si el crédito hubiese sido comercial, las entidades bancarias y concretamente el Banco BCSC S.A., “debían liquidarlo a pesos a partir del 1° de enero del año 2000, cuando el UPAC dejó de tener existencia jurídica, como lo ha sido el mandato constitucional de la H. Corte Constitucional y de las demás altas corporaciones, incluyendo el H. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil.

Luego, si no se hizo así, es porque el mismo banco demandante ha reconocido que el crédito fue otorgado para vivienda (mejora, pago, reforma, etc.)”. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá accedió a las súplicas de la tutela, pues dijo que el pagaré revela que el crédito objeto de la obligación es comercial, lo que se deduce del texto del pagaré, cuando se dijo: “ que he recibido de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colmena, en adelante se llamará La Corporación, en calidad de mutuo comercial con intereses la cantidad de $20’000.000,oo… ”, afirmación que no contradice con los otros hechos expuestos y verificados en el proceso, como el folio de matrícula inmobiliaria, del cual se observa que el inmueble hipotecado no fue adquirido con dicho crédito ya que la escritura de adquisición es de 19 de julio de 1990.

Tampoco estuvo bien orientado en el tema el juzgado de segunda instancia, dijo, cuando parte de una presunta confesión espontánea “ hecha por el banco ejecutante al señalar que los intereses cobrados se ajustan a lo estipulado por la ley marco de vivienda (Ley 546 de 1999) y además, que de los documentos que aparecen a folios 201 a 205 del proceso ejecutivo, corresponden a comunicaciones enviadas al ejecutado, se evidencia que el tratamiento y las advertencias que se hacen al demandado son propias del crédito de vivienda, pues ni la afirmación hecha en la demanda está calificando el crédito como tal, sino advirtiendo que los intereses se ajustan a un límite, ni las afirmaciones equivocadas hechas en algunos documentos o comunicaciones de la entidad, tiene la capacidad de modificar unilateralmente el pagaré, en el que, como ya se dijo, se pactó por ambas partes un crédito comercial”.

LA IMPUGNACIÓN Fue el demandado José Nelson Tique Tique, quien impugnó la decisión por no estar en nada de acuerdo con ella ya “que afecta gravemente los intereses de toda mi familia y por el contrario, favorece los del banco que siempre han (sic) abusado de los ahorradores colombianos”. También su apoderado presentó escrito de impugnación. CONSIDERACIONES 1.

En orden a decidir sobre la impugnación de la sentencia de tutela que ahora es objeto de análisis, antecede advertir que no se atiende al escrito presentado por el apoderado del demandado en el proceso ejecutivo quien pretende actuar como tal en esta instancia constitucional, sin acreditar poder para hacerlo, porque como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, los poderes conferidos a los abogados para actuar dentro de las actuaciones judiciales o extrajudiciales, no pueden tener " la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarle para interponer acciones de tutela adyacentes ", cobijando también el mismo postulado la facultad impugnar la decisión de tutela, ya que este mecanismo es un proceso judicial autónomo, que cuando se ejerce a través de un profesional del derecho, requiere sujetarse a las reglas generales del derecho de postulación (entre muchos, fallos de 15 mayo 1995 exp. 2169, 22 de mayo y 2 de agosto de 1996 exps. 3009 y 3224, 14 de noviembre 1997 exp. 4568, 4 de marzo y 14 de agosto de 1998 exps. 4804 y 5254, 24 noviembre de 1999 exp. 7669, 31 de julio de 2000 exp. 0206, 20 de febrero y 29 de noviembre de 2001 expedientes 05001220300020000965 y 11001220300020010813). 2.

Aclarada esta situación, se procede al estudio del fallo que desató la acción de tutela incoada por el Banco BCSC S. A. contra los juzgados 26 Civil del Circuito y 46 Civil Municipal de Bogotá, quienes consideraron que el crédito base de la acción ejecutiva hipotecaria se regía por las normas de un crédito de vivienda, frente a lo cual se señala primeramente que la sociedad accionante carece de otro mecanismo de defensa judicial para rebatir la decisión que motiva el presente amparo constitucional, lo cual ha hecho posible su trámite. 3.

El documento base de la acción ejecutiva es el pagaré No. 0199117097749-7 por $20’000.000,oo, con el cual José Nelson Tique Tique, se obligó a pagar a la corporación 1.797.5315 unidades de poder adquisitivo, una vez admitió “ que he recibido de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colmena, en adelante se llamará La Corporación, en calidad de mutuo comercial con intereses”.

La premisa de la que parte el juzgado de primera instancia, confirmada posteriormente por el ad quem, se desvirtúa con el certificado de libertad del inmueble hipotecado en garantía de la deuda, que como ya se observó, fue adquirido con mucha anterioridad a la firma del pagaré, lo que desde ya hace ver que el destino del dinero obtenido con el crédito no fue para adquirir vivienda, por tanto, el deudor no puede acceder a los beneficios de una financiación de vivienda individual amparado por la Ley 546 de 1999, que desarrolló el postulado constitucional contenido en el artículo 51, y según la cual se señalaron los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crearon instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictaron medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda.

En un caso similar en el que se estableció primeramente que efectivamente el crédito adquirido no era de vivienda, refirió esta Corporación que “S i ello es así como en realidad lo es, es claro que el crédito respaldado por los señores con garantía hipotecaria, no está cobijado por las regulaciones de la Ley 546 de 1999, que estableció las normas generales y los criterios a los cuales debe sujetarse “el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado de financiación de vivienda individual a largo plazo, ligado al índice de precios al consumidor y para determinar condiciones especiales para la vivienda de interés social urbana y rural.

( art. 1°). (Lo resaltado es de la Sala). Como puede apreciarse de la sola lectura del citado texto legal y, lo señaló la Corte Constitucional en su momento al estudiar la constitucionalidad de la referida norma (Sentencia C-955 de 26 de julio de 2000), “la presentación del proyecto que dio lugar a la Ley en referencia por parte del Gobierno tuvo su origen en la Sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999, proferida por esta Corte, mediante la cual fueron declaradas inexequibles todas las normas que, en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), estructuraban el denominado sistema UPAC, o de unidades de poder adquisitivo constante, utilizado no solamente para la financiación de vivienda a largo plazo sino para otro tipo de adquisiciones de inmuebles bajo la misma modalidad crediticia. Es claro que toda esa normatividad, que correspondía en la nueva Carta Política a la ya mencionada figura de las "leyes marco", se estimó contraria a la misma, por cuanto, a juicio de esta Corte, no podía estar consagrada en un decreto con fuerza de ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias (lo cual está prohibido expresamente por el artículo 150, numeral 10, Ibídem ) y, además, rompía por completo el esquema señalado en los artículos 150 -numeral 19-, 189 -numerales 24 y 25- y 335 de la Constitución. Del mundo jurídico desaparecieron, en virtud de la Sentencia, tanto las normas relativas al aludido sistema de financiación de vivienda, que estuvo ligado a la creación de las UPAC y al nacimiento de las corporaciones de ahorro y vivienda, como las referentes a compras de oficinas, locales, bienes comerciales, etc., objetos a los que se extendió posteriormente el sistema inicialmente concebido para vivienda, motivo por el cual lo resuelto por la Corte en el mencionado fallo afectó todas las formas de contratación que utilizaban esa modalidad de crédito, y también las que regulaban los créditos con destino a constructores.

Es claro que las disposiciones declaradas inexequibles no distinguían entre los créditos por el tipo o clase de bien inmueble que se adquiriera, pero es lo cierto que, como lo indica su título, la Ley 546 de 1999, al menos en el enunciado general de las directrices que traza, quiso regular únicamente la actividad de financiación en cuanto a compra y construcción de vivienda a largo plazo, y tal escogencia por parte del legislador sobre la materia objeto de su actividad se encuentra dentro de su libertad de configuración, varias veces avalada por esta Corte.” (Sentencia de 19 de diciembre de 2003 Exp.

No. 1100102030002003-30879-01). No se remite a duda que la decisión adoptada por el ad quem al confirmar la sentencia de primer grado, fue errada al declarar próspera la excepción, partiendo del hecho de que el crédito ejecutado era para vivienda (con lo cual el deudor obtendría los alivios de que fueron beneficiarios esos créditos), entonces se incurrió en vía de hecho pues se fundó en una normatividad inaplicable ( defecto sustantivo ), cercenándole el derecho fundamental al debido proceso a la gestora. 4.

Correspondía al juzgador de segunda instancia corregir el yerro en que incurrió el a quo con fundamento en los razonamientos de esta actuación constitucional, considerándose entonces que es la sentencia de 25 de agosto de 2010, proferida por el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá, la que se declarará sin efecto, para que en su lugar adopte la decisión que en derecho corresponda, teniendo la claridad de que el caso que ocupa la atención ahora, es un crédito no destinado a vivienda.

Por lo expuesto se impone, sin más consideraciones, modificar el fallo impugnado, pues será declarada sin efecto, sólo la sentencia de 25 de agosto de 2010, proferida por el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas MOFIFICÁNDOLA en el sentido de dejar sin efecto la sentencia de 25 de agosto de 2010, proferida por el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá, para que, en el término de CINCO DÍAS adopte la decisión que en derecho corresponda, teniendo claro que el pagaré base de la acción, no fue suscrito para un crédito de vivienda.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo. Notifíquese y Cúmplase. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ E. V. P. Exp.

No. T – 11001-22-03-000-2010-01395-01 2 _1202878250.bin