CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011). Ref: Exp. 1100122030002010-01380-01 Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la accionante frente al fallo de 6 de diciembre de 2010, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual se negó el amparo constitucional invocado por la doctora Piedad Esneda Córdoba Ruiz contra el Procurador General de la Nación y la Viceprocuradora General de la Nación.

ANTECEDENTES I.- La demandante, interviniendo a través de abogado especialmente constituido, aduce que los demandados le violaron los derechos al debido proceso, de acceso y desempeño de funciones públicas, a elegir y a ser elegida. II.- La vulneración ius fundamental tuvo su origen en la actuación “ surtida en el proceso administrativo disciplinario adelantado ” en su contra por el Procurador General de la Nación, donde “ se abrió indagación preliminar mediante auto de 13 de noviembre de 2008, se formuló pliego de cargos el 12 de abril de 2010, se profirió fallo de única instancia el 27 de septiembre de 2010, confirmado el 27 de octubre del mismo año ” y “ se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) años ”.

III.- El amparo constitucional deprecado se sustenta en los hechos que pasan a compendiarse y que se separan teniendo en cuenta los dos aspectos en que se divide la reclamación: 1°) La no aplicación del Código Disciplinario Único a los Congresistas y, por ende, la falta de competencia del Procurador para investigarla y sancionarla: a.-) Como una consecuencia de la separación de las ramas del poder, propia de las democracias, y para garantizar la integridad del Congreso de la República y el control político que por sus miembros ejerce, fueron creadas la inmunidad y la inviolabilidad parlamentaria, la primera de las cuales fue sustituida en la Carta Política por dos fueros constitucionales: el penal ante la Corte Suprema de Justicia y el disciplinario ante el Consejo de Estado. b.-) A través de este último se busca sancionar “ los comportamientos irregulares ” de los congresistas, en orden a lo cual fueron establecidas unas causales específicas de “ pérdida de investidura ”, cuya declaración corresponde únicamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a solicitud de cualquier ciudadano o de la mesa directiva de la respectiva Cámara, como lo prevén los artículos 183 y 184 de la Constitución, es decir, que el referido instrumento tiene naturaleza de sanción disciplinaria. c.-) Con arreglo a esos preceptos y a la jurisprudencia constitucional, la Carta previó un fuero especial, de carácter disciplinario, con causales que son exclusivas y taxativas para los miembros del Congreso, que es equiparable a la destitución de los altos funcionarios públicos. d.-) En este orden de ideas los congresistas, por las razones mencionadas de exclusividad y taxatividad, no están comprendidos dentro de los sujetos disciplinables de que trata la ley ordinaria y a ellos no les es aplicable la Ley 734 de 2002, contentiva del Código Disciplinario Único, puesto que de hacerlo implicaría someterlos a dos jueces disciplinarios y a dos procedimientos distintos, lo que resultaría contrario a las normas superiores. e.-) La potestad disciplinaria del Procurador respecto de los miembros de las corporaciones de elección popular no se extiende a los congresistas, ya que con relación a ellos su atribución se limita a emitir conceptos en los correspondientes procesos judiciales, porque en lo tocante con la pérdida de investidura los mismos gozan de fuero especial. f.-) En el trámite disciplinario reprochado se le violó ese fuero especial y, por ende, el debido proceso, le cercenó sus derechos políticos y desconoció otras normas constitucionales, porque el Procurador, pese a carecer de competencia para investigar y sancionar a los miembros del Congreso, del que ella hacía parte, dado el reseñado fuero especial disciplinario, inició, instruyó y decidió un asunto de ese carácter en su contra, al tiempo que le quebrantó el principio de legalidad, el derecho al juez natural, a ser juzgada conforme a la ley preexistente y con la observancia de las formas propias de cada juicio. 2°) La falta de competencia de la Viceprocuradora para pronunciarse alrededor de la recusación no aceptada por el Procurador: a.-) En torno de tales definiciones se le quebrantó el derecho al debido proceso, ya que ninguna norma le da facultades a la Viceprocuradora para resolver las recusaciones formuladas contra el Procurador, quien es su superior jerárquico y detenta potestad para disponer su nombramiento y remoción. b.-) Con base en los artículos 87 y 88 del Código Disciplinario Único y en providencias del Consejo de Estado, el Jefe del Ministerio Público concluyó que era aquélla quien debía resolver sobre la recusación que él no aceptó. c.-) No es correcto que el ordenamiento jurídico vigente establezca que dicha funcionaria sea la competente para resolver las recusaciones planteadas respecto del Procurador General de la Nación, y el proveído aducido por los accionados se refiere solo a los casos en los que éste obra como agente de dicho órgano en procesos judiciales, a más de que ni aquel juzgador ni ninguna otra autoridad jurisdiccional es competente para declarar cuáles son las potestades de los funcionarios públicos, y es claro que no puede fijarse competencias por analogía ni deducírselas implícitamente, sin quebrantar el derecho fundamental al debido proceso, mucho más si se advierte que la competencia legal es requisito esencial para la validez de las resoluciones que se adopten en la esfera estatal y que quien la toma sin atribución ejerce arbitrariamente una potestad. d.-) El pronunciamiento del Procurador de atribuirle a la Viceprocuradora competencia para resolver la recusación, le desconoció su derecho al debido proceso, pues ésta no puede obrar con imparcialidad, puesto que el recusado es su superior jerárquico, la persona que la designó en ese cargo y de la que depende su permanencia allí al tratarse de una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Además, es obvio que por tales razones ella no ostenta la condición de tercero “ que de manera desapercibida ” tenga la capacidad de resolver la recusación, a más de que confiarle tal determinación pone en entredicho los principios de transparencia e imparcialidad que integran el debido proceso. e.-) La falta de competencia de la Viceprocuradora afecta la del Procurador para resolver la reposición, ya que su atribución para emitir cualquier resolución, cuando ha sido recusado, depende de que quien sea competente lo haya habilitado para proferirla, y en este caso él no recibió tal autorización, siendo que la recusación tiene como finalidad separar al funcionario cuando está incurso en una causal que lo imposibilita para conocer un asunto específico; si el recusado la rechaza, la misma debe ser resuelta por su superior jerárquico, quien tiene entonces la competencia para “ habilitarlo…o inhabilitarlo ”, según como sea el caso.

Si el superior estima que la recusación es fundada, el recusado carecerá de competencia para tomar cualquier resolución, y si lo hace, como ocurrió en este asunto, esa decisión emerge nula. f.-) Finalmente, se le transgredió el derecho al debido proceso porque el Procurador carecía de competencia para resolver la reposición interpuesta contra la resolución sancionatoria, pues quien decidió la recusación carecía, a su vez, de atribuciones para hacerlo.

IV.- Solicita entonces dejar sin efecto, como cuestión principal, el mencionado proceso administrativo disciplinario, o, en subsidio de lo anterior, el trámite surtido a partir del auto de 19 de octubre de 2010, mediante el cual el Procurador no aceptó los hechos en que se fundó la recusación, eventualidad esta para la cual pide la designación de un Procurador ad-hoc por el Senado de la República a fin de que la resuelva; en lugar de las precedentes, solicita se le conceda el amparo como mecanismo transitorio.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Piden negar la tutela impetrada, ya que, en síntesis, de los hechos de la demanda no se advierte referencia a irregularidad en la investigación o trasgresión de ninguno de los derechos aducidos por la accionante, y además, sí tenían competencia para asumir el conocimiento del proceso disciplinario aludido, decidirlo e imponer las sanciones de las que se duele la actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Negó el amparo deprecado, estimando, por un lado, que en términos de la Carta Política y de la ley, así como de la jurisprudencia que al efecto adujo, tanto el Procurador General de la Nación como la Viceprocuradora sí tenían competencia para adelantar y fallar el mentado trámite disciplinario; y, por el otro, que la discusión planteada por la promotora de esta acción con apoyo en los artículos 87 y 88 del Código Disciplinario Único involucra, en esencia, un problema tocante con la interpretación de la ley, terreno en el que la acción de amparo resultaba infructuosa, puesto que en esa temática el juez gozaba de cierta autonomía. LA IMPUGNACIÓN La presenta oportunamente la doctora Piedad Esneda Córdoba Ruiz reiterando sus argumentos iniciales y haciendo las objeciones adicionales que pasan a compendiarse (folios 490 a 502): a.-) La afirmación del a quo de que no puede concederse la tutela como mecanismo definitivo por existir una acción judicial en la que se podía pedir la suspensión provisional del acto, desconoce que como lo que acá se aduce es carencia absoluta de competencia para investigar los miembros del Congreso de la República, la actuación está viciada de inconstitucionalidad; es decir, que como por un funcionario administrativo se la privó, con vulneración de las normas superiores, de la investidura de senadora que obtuvo por votación popular, es procedente el amparo definitivo, dejando sin eficacia íntegramente el proceso que culminó con la sanción que de manera contraria a la Carta le fue impuesta. b.-) El tribunal negó la salvaguarda también como mecanismo transitorio, no obstante que expresamente reconoció que cuando se ocasiona un perjuicio irremediable es procedente la misma, lo cual conlleva la inaplicación de la jurisprudencia constitucional, conforme a la cual si el daño es inminente, cabe la protección, por lo menos, como medida transitoria. c.-) Demostrada la violación a sus derechos fundamentales, si no se le otorga el amparo en forma definitiva, debe concedérsele de manera transitoria, y ello no es incompatible con el ejercicio de la acción contencioso administrativa ni con la suspensión provisional del acto, mucho más teniendo en cuenta que el 2 de noviembre de 2010 el Senado de la República cumplió y ejecutó la orden sancionatoria dictada por la Procuraduría, perdiendo a partir de esa calenda su calidad de Senadora de la República. d.-) El juez constitucional de primer grado nada dijo en relación con lo expuesto en la sentencia C-319 de 1994, en el sentido de que la pérdida de la investidura es equiparable por sus efectos y gravedad a la destitución de los altos funcionarios públicos, omitiendo dar las razones por las que se aparta de tal providencia, ya que se limitó a lo que el accionado transcribió y omitió el citado pronunciamiento donde señala la incompetencia de éste para investigar y sancionar a los miembros del Congreso, sin hacer consideración alguna sobre la existencia del fuero especial disciplinario para éstos. e.-) No es cierto que el artículo 88 de la Ley 734 haya previsto que el Procurador, por carecer de superior cuando rechaza la recusación, “ no deba enviar el expediente al Viceprocurador…para tramitarla, por lo que en caso de haberlo enviado ello sería ‘inane’ como se afirma en la sentencia, en un intento de restarle gravedad al envió que en este caso hizo el Procurador…a su subalterna…para que decidiera la recusación…, único caso en el Derecho Procesal universal en que la recusación sería resuelta por el inferior jerárquico ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La controversia constitucional se centra en verificar si a la accionante, en su condición de Senadora de la República de Colombia y dentro del proceso disciplinario que le siguió el Procurador General de la Nación y con la intervención también de la Viceprocuradora General de la Nación, le fueron violados por dichos funcionarios los derechos fundamentales por ella denunciados. 2.- El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona tendrá acción para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Este amparo consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. 3.- Este instrumento de protección solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio en el firme propósito de evitar un perjuicio irremediable.

En otras palabras, el mismo emerge improcedente, por regla general, en aquellas eventualidades en que el interesado tenga en su haber una acción judicial a través de la cual naturalmente ha de buscar la protección de las prerrogativas fundamentales que en su sentir hayan sido lesionados con una actuación u omisión de las autoridades o, en su caso, de algún particular, claro está, con la excepción que viene de señalarse, pues ello es lo que expresa el inciso tercero del aludido precepto cuando estatuye que “ esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”.

La jurisprudencia tiene suficientemente decantado este aspecto y ha precisado que cuando la ley establezca un recurso judicial ordinario, ello le impide al interesado acudir válidamente a esta acción excepcional, pues, en vista de que ella es subsidiaria, únicamente procede en los casos en que los derechos aducidos como quebrantados no pudiesen ser amparados a través de las pertinentes acciones judiciales que tienen preferencia, por supuesto que no se puede promover la tutela como si la constitucional fuera una jurisdicción paralela a aquella que de modo particular el legislador ha previsto para atender el correspondiente reclamo.

Es así como con reiteración lo ha señalado la Sala, al expresar que cuando “a favor del presunto damnificado el ordenamiento jurídico ha consagrado acciones contencioso-administrativas a través de las cuales puede combatir ante la justicia de esa especialidad los pronunciamientos” respectivos, emerge “la evidente improcedencia del amparo constitucional” (sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 2009-00373-01). 4.- En consonancia con lo expuesto, es evidente que surge la improcedencia del amparo demandado, puesto que las crítica y el reproche que se le hace por la doctora Piedad Esneda Córdoba Ruiz a las actuaciones de los dos funcionarios concernidos, siendo dictados dentro de un proceso administrativo disciplinario, ningún obstáculo se configura para que ésta pueda acudir válidamente a enjuiciar tales proveídos que le fueron adversos ante el correspondiente juez natural. 5.- En términos de los artículos 84 a 87 del Código Contencioso Administrativo el legislador tiene establecidas las acciones judiciales que facultan a los particulares, incluso las mismas entidades de derecho público, para enjuiciar el quehacer estatal cuando desde su particular e interesado punto de vista consideren que en la ejecución de la respectiva actividad el correspondiente organismo procedió por fuera de los cauces constitucionales o legales a los que en una específica actuación se encontraba sujeto.

En este sentido el artículo 82 del estatuto aludido, en la modificación que le introdujo el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prevé que “ la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas ”, en tanto que el artículo 83 ibídem tiene dispuesto que dicha jurisdicción “ juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas…de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto ”. 6.- Si el ordenamiento jurídico tiene prevista, en concreto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo) para que la actora someta a resolución de aquella específica y puntual jurisdicción las circunstancias fácticas, constitucionales y legales aducidas como sustento de la protección especial aquí suplicada, surge la inviabilidad de la solicitud examinada.

Al respecto es del caso tener en cuenta lo consignado en la sentencia de 18 de diciembre de 2009, expediente 00167-01, en cuanto prescribe que “debe hacerse hincapié en que de no ser así, el juez constitucional se inmiscuiría arbitrariamente en el ámbito de las atribuciones del juzgador natural y, en últimas, lo desplazaría al tomar determinaciones que sólo al mismo corresponden en forma única y exclusiva, a la vez que desconocería la naturaleza residual de la acción de tutela, dado que no fue prevista en el propósito de dar curso a una especie de defensa judicial paralela sino con miras a hacer efectivas las prerrogativas esenciales, en caso de que la víctima no tenga ni haya tenido medios judiciales expeditos para alcanzarlo”. 7.- Al tratarse, pues, de un acto administrativo, cuyo contenido está resguardado por la presunción de legalidad, susceptible de ser atacado mediante la correspondiente acción contenciosa, debido a que es el mecanismo preciso de defensa establecido por el legislador en pro de la gestora de este amparo, no es dable la protección invocada, por cuanto es evidente que se configura el motivo de improcedencia contemplado en los artículos 86, inciso tercero, de la Constitución Nacional y 6º, numeral primero, del Decreto 2591 de 1991. 8.- Es importante reiterar, conforme lo ha manifestado la Sala, en fallo de 18 de marzo de 2009, expediente 00373-01, al analizar un caso similar al que aquí se estudia “que por tratarse de determinaciones proferidas dentro de los juicios disciplinarios, que se hallan amparadas por la presunción de legalidad, las que podrían ser demandadas por la correspondiente acción contencioso-administrativa, dado que es ese el instrumento defensivo preciso establecido en pro de los sancionados por esa senda, no deviene dable el amparo constitucional deprecado, puesto que se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Magna, en concordancia con el numeral 1°, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991”.

Pronunciamiento que es repetitivo, entre otros, de los similares emitidos el 18 de marzo y 11 de julio de 2003; 11 de febrero de 2005; 13 de marzo de 2006 y 18 de julio de 2008, expedientes 00160-01, 00003-01, 00094-01, 00679-01, 0004-01 y 00160-01. 9.- Por otra parte, auscultada la controversia planteada, ya no a la luz de la tutela con carácter definitivo sino como mecanismo transitorio, la improcedencia persiste, por cuanto el eventual perjuicio puede ser evitado acudiendo el procedimiento de la suspensión provisional que, a términos de los artículos 152 a 155 del Código Contencioso Administrativo, tiene viabilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así lo ha destacado la Sala en la sentencia de 18 de diciembre de 2009, expediente 00167-01, cuando anotó que “aflora con nitidez la improcedencia del amparo constitucional impetrado en esta causa, en la medida en que…la vía propicia establecida en el ordenamiento jurídico…consiste en las acciones contencioso administrativas a través de las cuales pueden demandar ante la jurisdicción la nulidad de ese acto de la administración, con la posibilidad del consiguiente restablecimiento de su derecho a obtener dichas prestaciones, mayormente si dentro de esa actuación procesal es posible solicitar y obtener la suspensión provisional de aquella determinación, para así quitarle de modo eventual los efectos vinculantes que en la actualidad ostenta, claro está, en caso de configurarse las circunstancias previamente fijadas para ello en la Constitución y en la ley”. 10.- En adición a lo anterior, no aparece probado el carácter irremediable del eventual perjuicio, ya que ningún elemento de juicio se arrimó a esta articulación en vía de establecerlo y el hecho de que la sanción haya sido la del despojo de la calidad de senadora de la República de la doctora Piedad Esneda Córdoba Ruiz para el período constitucional 2010-2014 y la suspensión de funciones públicas durante dieciocho años no cuenta, porque ellas son, en efecto, unas de las consecuencias impuestas por el legislador cuando de averiguaciones disciplinarias se trata.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional en este sentido es categórica y fulminante al sentar que “ si se han llevado a cabo las actuaciones procesales prescritas por la ley con el lleno de las garantías y requisitos constitucionales y legales, y se ha impuesto la…legalmente prevista para quienes incurran en faltas disciplinarias ”, “ la imposición de una sanción disciplinaria ”, en sí misma considerada, “ no configura un perjuicio irremediable ”, como que “ se trata de una afectación legítima de los derechos del funcionario público objeto de la medida, y no de la generación de un perjuicio contrario al orden jurídico constitucional ” (T-1093 de 2004).

También la Sala, en sentencia de 5 de junio de 2006, expediente 00069-01, dentro de similar amparo en el que la Procuraduría Regional del Valle de Cauca y la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública fueron demandadas y en el que la parte interesada pidió dejar sin efectos los actos sancionatorios proferidos por ellas, indicó que el alegado perjuicio irremediable “debe estar cabalmente verificado en el expediente, pues no de otra manera el juez constitucional podrá adoptar las medidas provisionales a que haya lugar en orden a conjurar sus efectos. … De acuerdo con lo que viene de decirse, concluye la Corte que el amparo solicitado no puede ser otorgado, como quiera que no es posible extraer del expediente elementos de juicio de los cuales se pueda inferir el daño inminente, palmario y trascendente que serviría de estribo para conceder la tutela como mecanismo transitorio, conforme permite el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991”. 11.- Por lo tanto, la protección aquí aducida no procede, puesto que la solicitante cuenta con las vías judiciales mencionadas, tal como ha quedado explicado. 12.- Se ratificará, pues, la providencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la decisión revisada en alzada, por las razones expuestas. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 18 F.G.G. Exp.

N° 1100122030002010-01380-01