CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 6-10-2010 REF. Exp. T. No. 11001 22 03 000 2010 00931 01 Se decide la impugnación interpuesta por una de las entidades accionadas contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, acogió la acción de tutela promovida por María Clemencia Caro Ardila frente al Fondo de Solidaridad y Garantía “ FOSYGA ”, el Departamento Nacional de Planeación y la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, trámite al que fueron vinculadas la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado CAFAM EPS-S. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

La accionante demandó el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, al parecer vulnerados por las autoridades accionadas, con sustento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que estando afiliada al régimen subsidiado de salud en el municipio de Susa (Cundinamarca) y en razón a que tuvo que desplazarse a esta ciudad por problemas familiares, el Alcalde Municipal de esa localidad la excluyó de la base de datos del programa Sisben y la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado Cafam EPS-S le entregó la carta de desafiliación. 1.2.

Que el 5 de mayo de 2010 solicitó a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá visita para la aplicación de la nueva encuesta Sisben, pero le informaron que se haría dentro de 2 o 3 meses, procediendo el Hospital de Suba II Nivel a realizar un estudio socio-económico pre-sisben para que accediera a los servicios de salud en los hospitales de la red pública en casos de urgencia, dado su avanzado estado de embarazo. 1.3.

Que la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y los hospitales de la red pública se niegan a prestarle el servicio médico hasta tanto no sea excluida de las bases de datos del Departamento Nacional de Planeación y del Fondo de Solidaridad y Garantía, pues aún figura activa su afiliación al régimen subsidiado en el municipio de Susa, a pesar de que el 9 de julio de este año radicó derecho de petición ante la primera entidad solicitando su actualización. 2.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a las entidades nacionales accionadas su exclusión inmediata de las bases de datos como afiliada al Sisben en el municipio de Susa (Cundinamarca), a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que le preste el servicio médico en los hospitales de la red pública como beneficiaria del régimen subsidiado en salud y a la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá que le realice la encuesta Sisben a fin de determinar su nivel socio-económico.

LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Directora de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación se opuso a la petición de tutela, aduciendo que si bien la accionante solicitó el 5 de mayo de 2010 la realización de una encuesta de clasificación socioeconómica Sisben, ésta no se adelantó a la espera de la vigencia de la metodología III, único instrumento para la focalización del gasto social, pero finalmente se hizo el 30 de agosto del año en curso, obteniendo 7,65 puntos, que la clasifica en el Nivel I y le da derecho a ser beneficiaria del régimen subsidiado en salud, administrado por la Secretaría Distrital de Salud, en los términos del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, y a acceder a los subsidios que otorgan las Secretarías Distritales de Educación y de Integración Social.

Admitió que a la peticionaria no podría negársele la atención en salud requerida, ya sea mediante el trámite para el traslado de municipio o como participante vinculado del sistema, mientras se produce la afiliación al régimen subsidiado, remitiendo para el efecto copia del carné informativo del puntaje para que gestione su acceso a la afiliación y a los subsidios que le confiere la clasificación en el Nivel I del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN). 2.

El Asesor del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social solicitó que se exonerara de toda responsabilidad a esa cartera, toda vez que la solicitud de traslado de una Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado (EPS-S) debe cumplir con los requisitos y el procedimiento previstos en el Acuerdo 415 de 2009 y las inconsistencias reflejadas en los datos de la información de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y al Sector Salud son imputables a las EPS y EPS-S, pues el administrador fiduciario del FOSYGA se limita a recibir la información, consolidarla y administrar la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) al SGSSS. 3.

El apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación alegó que no es responsable de la violación de los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo por nacer, en atención a que no tiene a su cargo aplicar la encuesta del Sisben, ni prestar servicios de salud, ni realizar el trámite de desafiliación, como tampoco ha recibido el derecho de petición de 9 de julio de 2010 a que hace referencia en su escrito de tutela.

Precisó que el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007, modificatorio del artículo 94 de la Ley 715 de 2001, le asignó, de un lado, al DNP definir las condiciones de ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases de datos para la focalización de los servicios sociales, los cruces de información para su depuración y actualización, los lineamientos para su implementación y operación, el diseño de las metodologías, la consolidación de la información a nivel nacional y los controles de calidad y, de otro, a las entidades territoriales la implementación, actualización, administración y operación de la base de datos, conforme a los lineamientos y metodologías que establezca el DNP, de manera que es a estos entes a quienes les corresponde aplicar las respectivas encuestas, imponiéndose, en consecuencia, su absolución por carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues dentro de sus funciones no están las de ejecutar el régimen subsidiado de salud ni prestar servicios médicos dentro de éste. 4.

La Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá informó que, de conformidad con los artículos 172 y 157 de la Ley 100 de 1993, la accionante tiene derecho, como participante vinculada, a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contratos con el Estado, mientras ingresa al régimen contributivo o subsidiado en calidad de afiliada o beneficiaria.

De suerte que, cualquier hospital de la red pública deberá suministrar la atención requerida por la peticionaria, incluidos el suministro de medicamentos ordenado por el galeno tratante y los procedimientos quirúrgicos, debiendo cancelar la cuota de recuperación que esa institución determine provisionalmente. 5. La Administradora de Logística y Sistemas de CAFAM EPS-S informó que la quejosa estuvo afiliada a esa entidad hasta el 31 de mayo de 2010, pues a partir del día siguiente fue retirada por cambio de territorio, novedad reportada en los términos de los artículos 39, 40 y 41 del Acuerdo 415 de 2009; sin embargo, advirtió que para evitar inconvenientes en el acceso de los afiliados a la prestación del plan de beneficios, lo continúa en el municipio de destino, en las modalidades de capitación o evento, hasta tanto se encuentre asegurado por una EPS-S y ésta lo solicite en traslado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló los derechos a la vida digna y a la salud de la peticionaria y, subsecuentemente, ordenó, de una parte, a la Secretaría Distrital de Bogotá que la afiliara al régimen subsidiado y, mientras se concretaba esa vinculación, le garantizara la prestación de los servicios médicos incluidos en el POS-S que ésta y su hijo por nacer requirieran, a través de Cafam EPS-S o la entidad con la que tuviera convenio, sin lugar al cobro de copagos o cuotas moderadoras y, de otra, al Ministerio de la Protección Social -Fosyga, al Departamento Nacional de Planeación y a la EPS-S Cafam que efectuaran en forma coordinada la actualización de la información que sobre el traslado de residencia de la accionante reposaba en el BDUA, aduciendo para ello que por tratarse la peticionaria de una mujer de 19 años de edad, con 9 meses de embarazo, afiliada al régimen subsidiado en salud, más la demora que implica su sisbenización en esta ciudad para asegurarle la continuidad en la atención médica, la interrupción de ésta comporta una injustificada restricción de sus derechos fundamentales, máxime que por su condición de mujer embarazada es sujeto de protección especial, junto con su hijo que estaba por nacer.

LA IMPUGNACION El apoderado del Departamento Nacional de Planeación impugnó el fallo de primer grado, arguyendo que el retiro de una persona inscrita en la base del Sisben de una entidad territorial es responsabilidad exclusiva de ésta, que el funcionamiento de la herramienta del Sisben es un proceso reglado por la ley y que el DNP no tiene asignadas como funciones prestar servicios de salud, ni administrar ni actualizar la Base de Datos Única de Afiliación (BDUA) del Fosyga, de modo que no le es dable coordinar con el municipio de Susa la exclusión de la accionante de su base de datos del Sisben, ni registrarla como inscrita en el Sisben del Distrito Capital de Bogotá, habida cuenta que no ha recibido de esta entidad la encuesta y por su parte no ha cumplido con el proceso de depuración y control de calidad que se requiere para validarla, pues este filtro le permite evitar la doble asignación de subsidios y/o la asignación a personas que no tienen vocación para acceder a ellos.

Añadió que la orden impartida a ese departamento es grave en la medida que coloca en peligro la integridad del Sisben, pues en su afán por amparar el derecho a la salud de la quejosa, desconoció los procesos de exclusión e inclusión de registros en la base certificada y de depuración y control mencionados, dado que la actualización de la información de la accionante en lo atinente al traslado de su residencia no es posible hacerla en el plazo otorgado por el tribunal en el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES 1. La doctrina constitucional ha definido el derecho de petición como una de las garantías fundamentales que nuestro ordenamiento le brinda a las personas para afianzar la democracia y hacer efectivos los derechos de información, participación política y expresión, cuyo alcance ha sido decantado por la misma jurisprudencia, precisando que la respuesta debe satisfacer los requerimientos de claridad, precisión, congruencia y notificación oportuna, so pena de infringir su núcleo esencial.

Por su parte, los artículos 5° y 6° del Código Contencioso Administrativo consagran que toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio, las cuales se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. 2. Desde ya advierte la Corte que su estudio se contraerá exclusivamente a examinar la pertinencia de la orden impartida al Departamento Nacional de Planeación, toda vez que fue el único sujeto interviniente que impugnó la sentencia de primera instancia, pues los demás guardaron silencio, lo cual denota su conformidad con las decisiones y mandatos impuestos a ellos.

En efecto, el tribunal constitucional a-quo, en el fallo atacado, ordenó a Cafam EPS-S, al Ministerio de la Protección Social-Fosyga y al Departamento Nacional de Planeación, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de ese proveído, efectuaran en forma coordinada la actualización de la información que sobre la afiliación de la accionante reposa en el BDUA, especialmente en lo atinente al traslado de residencia de la afiliada, decisión respecto de la cual la entidad impugnante consideró que no es factible su ejecución, toda vez que, de un lado, desconoció el procedimiento reglado sobre la exclusión de la peticionaria de la base de datos del sisben a cargo del municipio de Susa (Cundinamarca) y su inclusión en la base de datos certificada que administra ese Departamento, la depuración y control de calidad de la encuesta realizada por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá al hogar de la accionante para validarla y su registro en la base de datos del sisben a cargo del Distrito Capital; de otro, que el plazo concedido para cumplirla (48 horas) desborda en extremo los tiempos que demanda el agotamiento de dicho procedimiento y; de último, que dentro de sus funciones no están las de prestar servicios de salud ni actualizar la Base de Datos Única de Afiliación (BDUA) del Fosyga.

Pues bien, la Sala confirmará la orden cuestionada, en la medida que el Departamento Nacional de Planeación, como administrador de la Base Certificada del Sisben; la EPS-S Cafam, como empresa promotora de salud del régimen subsidiado a la que estaba afiliada la accionante antes de trasladarse a Bogotá y; el Ministerio de la Protección Social, como la cartera que administra y ejecuta la cuenta especial del Fondo de Solidaridad y Garantía, son las entidades que, de acuerdo con la ley y las normas reglamentarias, deben responder por la concreción del traslado de la afiliación de la quejosa al Sisben del Distrito Capital de Bogotá, labor en la que es indispensable actuar coordinadamente, como lo sugirió el tribunal a-quo.

No obstante, el plazo concedido será ampliado a un (1) mes, teniendo en cuenta que no hay evidencia de que el derecho de petición radicado supuestamente el 9 de julio de 2010 ante el Departamento Nacional de Planeación haya sido entregado, aunque la encuesta requerida por esa entidad ya fue realizada el 30 de agosto de este año por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y las circunstancias apremiantes de la peticionaria ameritan una solución extraordinaria.

Por último, en cuanto a que la orden comporta el ejercicio de funciones no previstas en la ley, tales como prestar servicios médicos, administrar el régimen subsidiado de salud y actualizar la base de datos única de afiliación (BDUA), tal aseveración es infundada, pues la primera fue impartida a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y las restantes son de la incumbencia del Ministerio de la Protección Social.

En este orden de ideas, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la parte objeto de impugnación de la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede, con excepción del plazo otorgado para el cumplimiento de la orden impartida en el numeral 2° de la parte resolutiva, que se amplía a un (1) mes.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 11 POMC T-2010-00931-01