CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 17-03-2010 REF. Exp. T. No. 11001 22 03 000 2009 01901-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 20 de enero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Joaco Hernando Berrio Villareal frente a la Procuraduría General de la Nación. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1° El accionante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, la honra y "al acceso de funciones y cargos públicos", presuntamente vulnerados por la autoridad acusada, dentro de la actuación disciplinaria No. 2009-937-158355, al proferir las providencias de 21 de agosto y 20 de noviembre de 2009, respectivamente, mediante las cuales el Asesor Benjamín Perdomo Sarmiento, funcionario designado por el Procurador General de la Nación, abrió investigación y lo sancionó con suspensión provisional por el término de tres meses, prorrogado por otro tanto, en el cargo de Gobernador de Bolívar. 2o Expuso el peticionario, en síntesis de su extenso escrito, que el investigador delegado no es el funcionario competente para que lo investigue y menos aún para sancionarlo, pues de conformidad por lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 262 de 2002, aquél debe tener un cargo igual o de superior jerarquía al investigado. 3o Que en su caso, el competente es el Procurador Delegado en la especialidad del asunto averiguado, habida cuenta que el disciplinado es una autoridad administrativa del orden departamental y el cargo de asesor no tiene igual o superior nivel a éste. 4o Que el asesor delegado se extralimitó en sus funciones, desde el mismo momento en que ordenó la apertura de investigación en su contra y le impuso la sanción, pues carecía de competencia. 5o Que se le ha dado un trato desigual porque la entidad acusadora, en oportunidad pretérita y en caso similar al suyo, decretó la nulidad, pero a él le negó la petición que elevó en tal sentido. 6° Que la entidad representada por el Procurador General de la Nación, trasgredió el límite que le imponen la ley en el acto de la delegación, pues encargó a un funcionario -asesor- la investigación de una autoridad del orden departamental de mayor jerarquía a él, convirtiendo "sus actuaciones ilegitimas y violatorias del principio del juez predeterminado legalmente, como estructural del debido proceso" 7o Añadió que la acción constitucional que invoca, procede también como mecanismo transitorio, habida cuenta que la actuación procesal, viciada de ilegalidad, lo está privando del ejercicio de su trabajo, lo cual repercute en su buen nombre. 8° Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la accionada declarar la invalidez de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario cuestionado y que remita las diligencias al operador competente.

LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderada judicial especial, se opuso al amparo constitucional impetrado, por considerar que si bien es cierto que el literal "c" del numeral 1° del artículo 25 del Decreto -Ley 262 de 2002 dispuso que cuando el servidor público acusado es un Gobernador su investigador disciplinario será el Procurador Delegado; no lo es menos, que el Procurador General de la Nación en ejercicio de la facultad otorgada por el numeral 19 del artículo 7° ejusdem puede alterar esa competencia designando un funcionario especial de la misma entidad con independencia del nivel al cual pertenezca, quien podrá adelantar la investigación, incluso decretar medidas de suspensión provisional, salvo que se trata de un funcionario público con fuero disciplinario, caso en el cual sólo puede delegarse en cabeza del Viceprocurador General o en la Sala Disciplinaria, no siendo éste el caso del peticionario.

Recalcó que el fallo a proferir en el proceso disciplinario cuestionado será pronunciado únicamente por el funcionario de igual o superior jerarquía al investigado y la alzada, si es del caso, se debe surtir ante el superior funcional de quien adopte la decisión en primera instancia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo constitucional, por improcedente, con sustento en que el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial del actor contra de la resolución que negó la petición de nulidad, aún no ha sido resuelto, de donde concluyó, que no hay lugar alegar violación de derechos fundamentales sin conocer los resultados de la decidido.

Agregó, que al margen de lo que pueda decidirse por parte del Ministerio de Control, no puede afirmarse que la delegación efectuada por el Procurador General de la Nación "resulte caprichosa ni arbitraria, toda vez que encuentra fundamento en las normas pertinentes del Decreto Ley 262 de 2002, atendiendo que el investigado no goza de fuero disciplinario especial." LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del peticionario censuró el fallo de primer grado alegando que carece de asidero legal, pues, considera, que el recurso de reposición impetrado no es óbice para ejercer en cualquier momento la acción de tutela, según se deduce del artículo 9° del Decreto 2591 de 1991; que adicionalmente, no se duele del acto de la delegación como lo entendió el Juez Constitucional de primer grado, sino de la utilización que de ella hizo el delegatario, quien se extralimitó en el ejercicio de las funciones asignadas y, finalmente, que no es cierto que este mecanismo constitucional se hubiese utilizado para "terciar un debate sobre la interpretación de las normas", por cuanto sin necesidad de acudir a la hermenéutica resulta fácil concluir que una actuación es nula cuando se adelanta por funcionario diferente al asignado en la ley.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva, alternativa o complementaria de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos. 4 POMC T-2009-01901-01 POMC T-2009-01901-01 5 2.

Es claro, entonces, que este mecanismo se torna inviable cuando la persona afectada tuvo o tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por el cauce ordinario y ante el juez natural, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3. Examinado el material probatorio allegado y estudiados los fundamentos de la queja constitucional, advierte de entrada la Corte que, respecto de la petición de amparo de que aquí se trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el Art. 6o, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, pues el ordenamiento jurídico consagra mecanismos ordinarios de defensa que le permite a la accionante controvertir en el proceso en que soporta la queja constitucional.

En efecto, en el caso en estudio, está pendiente de resolver el recurso de reposición formulado contra la decisión que negó la declaratoria de nulidad de lo actuado por falta de competencia del funcionario investigador y aún no ha culminado el proceso disciplinario; luego es prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional que le esta vedado por cuanto no puede actuar como si fuese el fallador de la causa, amén que, como lo sostuvo el juzgador constitucional de primer grado, el actor ha ejercido su derecho de defensa utilizando los medios autorizados por la ley.

Para finalizar debe precisarse que no le asiste razón al impugnante en cuanto a la aseveración de que el artículo 9° del Decreto 2651 de 1991 lo autoriza utilizar este mecanismo constitucional paralelamente a ios recursos interpuestos, toda vez que la norma citada se refiere al "agotamiento opcional de POMC T-2009-01901-01 6 POMC T-2009-01901-01 7 la vía gubernativa" contra actuaciones administrativas, circunstancia que no cobija al accionante, pues se trata de un proceso disciplinario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas. Comuniqúese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 8 POMC T-2009-01901-01 8 POMC T-2009-01901-01