Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., cuatro (04) de diciembre de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala de dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009). Referencia: 11001-22-03-000-2009-01620-01. Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 3 de noviembre de 2009, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Gabriel Eusebio Lizarazo, invocando la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, contra el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, la Inspección de Policía 19 A de la Alcaldía Menor de Ciudad Bolívar y Flor Alba Herrera Murcia.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, obrando dentro del proceso reivindicatorio promovido por Flor Alba Herrera Murcia contra el accionante, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2008, accedió a las pretensiones de la demandante y ordenó la restitución del inmueble ubicado en la Diagonal 62 Sur No. 20 A — 42, Casa No. 105, de la ciudad de Bogotá; en consecuencia, el juzgado accionado, mediante proveído de 7 de mayo de 2009, ordenó su entrega, diligencia que fuera programada para el 22 de octubre de 2009. 2.

Aduce el gestor del amparo, que el Juzgado Veintiuno de Familia de Bogotá, mediante fallo de 3 de mayo de 2009, concedió a su favor la custodia y el cuidado personal del menor Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, también hijo de Flor Alba Herrera Murcia demandante en el proceso reivindicatorio que viene de memorarse. Asegura, que de llevarse a cabo la diligencia de entrega del referido predio su hijo estaría desprotegido, pues "no posee otro lugar para habitar con el menor de edad", además, es en dicho bien raíz en donde el impúber tiene "su entorno social y afectivo, ( ) sus relaciones de amistad, educación y recreación" (fl, 57 cuaderno de tutela).

De otro lado, el peticionario pone de presente que el subsidio de vivienda para la adquisición del inmueble mencionado, fue otorgado a la madre del menor bajo la condición de que se constituyera a favor de éste la escritura pública de compraventa, sin embargo, Flor Alba Herrera Murcia omitió dicho presupuesto, "incurriendo con ello, en un perjuicio irremediable en contra del [menor]” (fl. 58 cuaderno de tutela).

Por último, expresa el promotor del amparo que ante el Juzgado Once de Familia de Bogotá, promovió un proceso de declaración y existencia de unión marital de hecho en contra de Flor Alba Herrera Murcia, trámite en el que pretende demostrar que también ostenta el derecho de dominio sobre el bien objeto de entrega, pero a pesar de ello, el juzgado accionado se abstuvo en decretar la figura de la prejudicialidad.

En consecuencia, ruega la protección constitucional de los derechos fundamentales de su menor hijo a la vida, a la dignidad humana, a tener una familia y a la vivienda digna, para que se suspenda la diligencia de entrega del inmueble ubicado en la Diagonal 62 Sur No. 20 A — 42, Casa No. 105, de la ciudad de Bogotá. 3. El Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, solicitó negar el amparo de tutela, pues las diligencias producidas dentro del proceso reivindicatorio, se llevaron a cabo con apego a las normas que rigen dicho trámite.

Añadió, que el reclamante no hizo uso de los medios ordinarios de defensa judicial para expresar su inconformidad frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2008. Por último, adujo que en una oportunidad anterior se tramitó otra acción de tutela por los mismos hechos, la cual fue negada por el Tribunal Superior de Bogotá. Por su parte, la Inspección de Policía 19 A de la Alcaldía Menor de Ciudad Bolívar, argumentó, que dentro de sus funciones se encuentra el cumplimiento de los despachos comisorios remitidos por los juzgados civiles de Bogotá, "y para el caso específico surtió el procedimiento de conformidad con sus competencias reglamentarias, legales y constitucionales cumpliendo a cabalidad con una orden superior impartida" (fl, 96 cuaderno de tutela).

Agregó, además, que dicha inspección suspendió la diligencia de entrega del referido predio, hasta cuando se profiera la decisión definitiva en el trámite de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la protección constitucional deprecada, luego de realizar una exposición sobre la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores de edad, concluyó que «el derecho a la vivienda digna debe ampararse, para evitar que el menor quien ya la posee sea privado de la misma o de algún modo limitado en su disfrute, porque aunque legítimo el derecho exigido en el proceso, no puede pasar de soslayo que la reivindicación en el presente caso la pretende su madre, quien es obligada a proporcionarle alimentos, de acuerdo con sus capacidades económicas, circunstancia que obliga, ( ) a amparar el derecho de vivienda digna del menor de manera transitoria, hasta tanto los padres encuentren otra manera de satisfacer el derecho en cuestión, por los mecanismos legales para este fin» (fi. 108 cuaderno de tutela) LA IMPUGNACIÓN 1.

El promotor del amparo impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para ese efecto adujo que si bien está de acuerdo con la protección transitoria de los derechos de su menor hijo, ésta debería extenderse hasta cuando se resuelva el reseñado proceso de declaración y existencia de unión marital de hecho tramitado en el Juzgado Once de Familia de Bogotá. 2.

Así mismo, el Juez Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá manifestó su inconformidad respecto del memorado fallo, a ese respecto dijo que el juzgador constitucional de primera instancia dejó suspendida de manera indefinida el cumplimiento de la sentencia reivindicatoria, a pesar de que fue legalmente proferida. 3. Flor Alba Herrera Murcia, madre del menor Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, insistió en que "la diligencia de restitución del inmueble debe cumplirse porque existe una sentencia que así lo ordenó, pues, considero que este no es el medio para desautorizar al Juez, si en verdad se le quiere amparar el derecho a la vivienda al menor, lo normal es que quien tiene la custodia inicie la acción que corresponda" (fl. 8 cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES 1. De entrada, la Corte advierte que si bien es cierto se resolvió una demanda de amparo respecto de los mismos hechos que ahora sustentan la demanda de tutela, en aquella ocasión el gestor del amparo buscó la protección de sus derechos fundamentales (fl. 73 cuaderno de tutela), en cambio, en esta oportunidad invoca la salvaguarda constitucional a favor del menor Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, por elide, la Sala abordará el estudio de esta queja en lo tocante con las garantías fundamentales del citado niño. Como se recuerda, el accionante, padre del niño Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, es quien ostenta su custodia y cuidado personal; ellos habitan en el predio ubicado en la diagonal 62 Sur No. 20 A — 42, Casa No. 105, de la ciudad de Bogotá, de propiedad de Flor Alba Herrera Murcia, quien a su vez es madre del citado menor, inmueble sobre el cual el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá ordenó su entrega en favor de la precitada madre, como consecuencia de la orden contenida en la sentencia de 30 de septiembre de 2008, proferida dentro del proceso reivindicatorio que promovió Flor Alba Herrera Murcia contra el accionante. 2.

Es imperativo para todas las actuaciones de las autoridades del Estado, garantizar y asegurar la prevalencia de los derechos del niño, así lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política de 1991, gracias a la preocupación del constituyente por el respeto a las garantías fundamentales de los menores de edad, y claro está, el papel tan importante que desempeñan como integrantes del escenario social.

Puestas en esa dimensión las cosas, el legislador promulgó la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), con el fin de materializar los postulados constitucionales e internacionales sobre protección de los niños. Así, el artículo 5° del mencionado estatuto establece que "las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes".

Del mismo modo, el artículo 9° del precepto legal en mención prevé que «[eln todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente» (subraya la Corte). De lo someramente enunciado, emerge que cuando se presenten circunstancias que lo ameriten conforme a la hipótesis fáctica concreta y a su ponderación, las autoridades del Estado deben aplicar prevalente y preferentemente las disposiciones constitucionales y legales atañederas a los derechos fundamentales del niño, protegiéndolo de manera eficaz de toda vulneración o amenaza a su integridad psíquica, material o moral, en especial, cuando entren en conflicto con derechos fundamentales de otras personas y se evidencie una situación de peligro actual o potencial a su desarrollo y formación plena e integral.

Sin embargo, es postulado Constitucional (artículo 42 de la Constitución Política), que la familia, como núcleo fundamental de la sociedad tiene el deber de intervenir en la formación integral del niño, para ello los padres colaborarán "conjuntamente en su crianza, sustentación y establecimiento" (artículo 264 del Código Civil) con miras a que "en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales" (artículo 23, Ley 1098 de 2006): Vale decir, que la solidaridad de los padres en el cuidado de sus hijos, conlleva el deber de protegerlos íntegramente ante cualquier amenaza en sus derechos fundamentales.

Brota de lo anterior que el sistema jurídico nacional y los instrumentos internacionales imponen el deber al Estado, la familia y la sociedad de proteger y hacer prevalecer las garantías constitucionales de los infantes, entendidos ellos como sujetos de protección especial, de manera que, las decisiones de las autoridades administrativas y judiciales deben velar por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los menores de edad, claro está, en cualquier evento en que se encuentren amenazadas dichas prerrogativas.

Precisamente, la Convención Sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 reconoce el derecho del menor de edad a recibir protección por parte de la familia, la sociedad y el Estados tomando como objetivo primordial el interés sjperior del niño. Sobre este principio la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró «que la expresión 'interés superior del niño' ( ) implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño»2 (subraya la Corte).

Artículo 19, 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 0C-1712002, párr. 137.2. Tomado de O' DONNELL, Daniel. "Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Normativa, Jurisprudencia y Doctrina de los sistemas Universal e Interamericano" Oficina-en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Ed. Nuevas Ediciones Ltda. Pág. 814.

Bogotá, abril de 2004. Primera Edición. Y es que, justamente teniendo en cuenta el principio del interés superior del menor, la Ley 1098 de 2006 reconoció el derecho de los menores de edad a gozar de una calidad de vida y un ambiente sano, a saber «la calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad del ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano» (artículo 17, subraya la Corte).

Entonces, la garantía de que gozan los niños a tener una vivienda digna les facilita a estos el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, el desarrollo integral, la convivencia y la unión familiar, y el sentido de pertenencia e identidad con su lugar de origen, de modo que, el Estado y la familia están en la obligación de proporcionar las condiciones necesarias y adoptar las medidas que estimen convenientes, a fin de que los menores de edad posean un lugar digno para vivir. 3.

Así las cosas, a otra conclusión no podía llegar el juez constitucional de primera instancia ante la inminente protección que rogaba este específico caso, pues, teniendo en cuenta que el accionante tiene a su cargo la custodia y el cuidado del menor Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, era diáfano que la orden de entrega del memorado bien donde residen padre e hijo afectaba los derechos fundamentales de este último, mas aún cuando en el expediente de tutela no obra prueba alguna que demuestre que el gestor del amparo posea otro bien inmueble para garantizarle la vivienda al menor de edad.

Por otra parte, nótese que'el bien objeto de entrega se constituyó como patrimonio de familia a favor del menor Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, tal y como se desprende de la escritura pública No. 11425 (fl. 25 cuaderno de tutela), lo cual significa que el menor de edad tiene un interés legítimo para habitar en aquel predio. Rememorase que «con el propósito inequívoco de asegurar a la familia unas condiciones de vida dignas; una reserva mínima de carácter patrimonial, concretamente, frente a una connatural necesidad del ser humano como es la vivienda, el constituyente de 1991, en el artículo 42 consagró: " El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.

La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable", perspectiva que desde el año de 1931 venía implementándose a través, entre otras normas jurídicas enderezadas a alcanzar tales propósitos, de la Ley 70 de esa anualidad, erigiéndose como la pionera sobre el particular, e instituyó lo que dispuso llamar "Patrimonio de Familia", institución dotada de unas características especiales, precisamente, encaminada a materializar la finalidad pretendida» (subraya la Corte, sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp.

No. 08001 3103 001 2002 0043301). De tal forma que se mantendrá indemne la decisión de tutela de primera instancia, bajo el entendido de que se mantiene suspendida la diligencia del inmueble objeto de entrega, decretada por el juzgado accionado, hasta cuando los progenitores de Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, de común acuerdo, encuentren una solución adecuada para garantizar el pleno disfrute del menor de edad a una vivienda -en condiciones dignas.

A fin de que lo anterior pueda llevarse a cabo, se solicitará la intervención inmediata de la Defensoría de Familia del lugar donde actualmente reside el menor de edad, para que adopte las posturas necesarias en beneficio de los derechos fundamentales del niño Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera. 5. En ese orden de ideas, surge evidente la vulneración de las garantías constitucionales del menor accionante, por lo que se confirmará íntegramente la sentencia de tutela de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Por Secretaría, envíese copia del expediente de tutela a la Defensoría de Familia del lugar donde actualmente reside el menor Gabriel Eduardo Lizarazo Herrera, para que adopte las medidas que considere necesarias en beneficio de los derechos fundamentales de éste. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA W.N.V. Exp. 52001-22-13-000-2009-00164-01 11