CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en sesión Sala de quince de diciembre de dos mil nueve (2009). Referencia: 11001-22-03-000-2009-01535-01 Se decide la impugnación interpuesta por la sociedad Central Charter Colombia S.A. respecto del fallo proferido el 15 de octubre de 2009, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en la acción de tutela promovida por la impugnante frente al Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir sus diferencias con la Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, la accionante solicitó ordenar al accionado la terminación definitiva del proceso arbitral iniciado en su contra por la sociedad OPAIN S.A. 2. Sustentó su petición, en síntesis, así: a) Con auto dictado en la audiencia celebrada el día 21 de julio de 2009, el Tribunal de Arbitramento fijó los honorarios del árbitro único, la secretaria y gastos del proceso en la suma de $66.763.815 más el monto del IVA, menos las retenciones de impuestos, dispuso su consignación conforme al Decreto 1818 de 1998 e informó la pertenencia al régimen simplificado del árbitro y la secretaría. b) Central Charter Colombia S.A., oportunamente consignó los honorarios y gastos de funcionamiento con estricta sujeción a las previsiones legales y del Tribunal de Arbitramento. c) OPAIN S.A. el 12 de agosto de 2008, consignó una suma inferior a la decretada. d) Vencido el término legal para la consignación, el Tribunal de Arbitramento, por auto de 8 de septiembre de 2009, requirió a OPAIN S.A. „ para que dentro de los tres (3) díap siguientes a esta audiencia presente al Tribunal la liquidación con base en la cual realizó el pago ordenado, así como, los certificados de retención respectivos" (126) y con el de 22 de septiembre de 2009, después de revisar los soportes de la efectuada oportunamente en cuantía de de $29.387.429, puntualizó "que la parte convocarte incurrió en errores en la liquidación de las cargas tributarias, los cuales no afectan el hecho que el pago se haya realizado dentro de los términos en que fue ordenado", ordenándole corregirlos con los certificados tributarios y consignar un faltante de $2.213.026 dentro del término de cinco días, decisión recurrida por Central Charter Colombia S.A. y el agente de la Procuraduría General de la Nación, solicitando declarar extinguidos los efectos del pacto arbitral al tenor del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, por las deficiencias observadas en el pago de los honorarios y gastos del proceso y la imposibilidad normativa de conceder oportunidades diferentes a las legales. e) Según el informe secretaria) contenido en acta de la audiencia realizada el 25 de septiembre de 2009, el día anterior se recibió un documento de OPAIN S.A. adjuntando un cheque por valor de $2.213.025 y una copia del soporte del cheque, para atender las correcciones ordenadas en el auto de 22 de septiembre de 2009. f) En providencia de 25 de septiembre de 2009, el Tribunal mantuvo en su integridad la recurrida, por cuanto si bien la convocante omitió tener en cuenta en las sumas depositadas el 12 de agosto 2009, valores correspondientes al IVA e incurrió en errores tributarios al aplicar los descuentos y retenciones, en todo caso, dentro del término legal, consignó el valor nominal de los honorarios y gastos, precisando que los preceptos atañederos a éstos concernían a éstos y no a los aspectos tributarios respectivos. g) El Tribunal de Arbitramento incurrió en vía de hecho, persistiendo en el auto de 22 de septiembre de 2009, en el error advertido respecto de las falencias en el pago a cargo de OPAIN S.A., bajo la perspectiva de haber recibido en la oportunidad legal cualquier pago, así no sea correcto y completo, creando una oportunidad no prevista en la ley para subsanar el yerro, cuando los efectos legales de esa conducta están dispuestos por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, y contra expreso mandato legal, decidió continuar el proceso arbitral, a pesar del hecho incontrovertible de la falta de pago de la totalidad, h) Si bien el recurso extraordinario de anulación contra el laudo conclusivo del proceso, puede constituir un mecanismo de defensa idóneo que haría improcedente la tutela, supondría obligar a las partes a tramitar el arbitramento con los costos económicos, de tiempo y gestión, en abierta contravención del principio de la economía procesal, cuando el Tribunal ha perdido toda competencia para actuar desde el momento de la verificación del pago indebido de los honorarios y gastos del proceso.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el amparo, delanteramente porque la competencia del Tribunal de Arbitramento se define en la primera audiencia de trámite, aún no surtida y, en cuanto, la decisión censurada no vulnera derecho fundamental alguno, está sustentada en la interpretación del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, referido explícita y exclusivamente a los honorarios y gastos, más no a los aspectos puramente tributarios, criterio razonable y respetable por la autonomía e independencia judicial, al encuadrar en los poderes de instrucción y ordenación del juez regulados en el articulo 37 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, no pugna con las normas constitucionales consagratorias del debido proceso.

LA IMPUGNACION La accionante, impugnó el fallo de primer grado aduciendo, en suma, la desatención por OPAIN S.A. de la orden del Tribunal de Arbitramento para realizar los pagos de honorarios y gastos del proceso, por lo cual no podía revivir una oportunidad legal preclusiva —los términos judiciales-, privilegiando la incuria de parte con una oportunidad adicional a la legal, a pesar del pago incompleto, consumándose así un defecto procedimental, y siendo errática la conclusión del Juez Constitucional de primera instancia a propósito de la interpretación razonable de la ley, y de la ausencia de definición de competencia, por cuanto, la hipótesis no refiere a la incompetencia sino a la pérdida automática de los efectos del pacto arbitral y, por ende, el yerro por defecto orgánico denunciado no podrá ser resuelto en la primera audiencia de trámite.

En escrito allegado a la Corte, la impugnante reiteró que el pago de OPAIN S.A. "fue parcial y no total como lo exige la ley' al practicar una retención indebida del 11%, sobre el monto de los honorarios del árbitro y la secretaria, cuando según el Estatuto Tributario procedía el 10%, aplicando también un 11% respecto del rubro de la Cámara de Comercio, y la partida de gastos de protocolización y otros, destinada a cubrir erogaciones del Tribunal en nombre de las partes y no a remunerar servicio alguno e igualmente porque la liquidación del ICA fue realizada por OPAIN con franco desapego de las normas aplicables del Estatuto Tributario, tanto así que se aplicó un porcentaje que no corresponde con el previsto en la disposición legal para ese tipo de servicios, como también se retuvo en igual porcentaje sumas correspondientes a los gastos de funcionamiento del Tribunal arbitral y a la protocolización de otros.

Todas esas deficiencias, insiste, no podían subsanarse so pretexto de la inexistente falta de claridad del auto que lo dispuso, pues las partes contaban con todos los elementos de juicio para realizar de forma total, oportuna y completa los pagos al Tribunal de arbitramento y, por ello no le puede dar el valor de una simple deficiencia tributaria, como lo entendió el Tribunal Superior de Bogotá, agregando que "La ausencia de ese pago total y oportuno, impidió el otorgamiento de oportunidades procesales adicionales a las contempladas en la ley y, por ello, la implacable e ineludible consecuencia es el decaimiento o extinción de la competencia del tribunal arbitral porque éste debe declarar concluidas sus funciones y por rebote la extinción de los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria para este caso".

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a toda vulneración o amenaza que los afecte por acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinados supuestos, por los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela. La pertinencia de este mecanismo excepcional contra las decisiones adoptadas en el proceso arbitral, es admisible en las mismas hipótesis y causas de procedencia respecto de las decisiones proferidas por los jueces permanentes y, en particular, en la excepcional circunstancia de una irrefutable vía de hecho, esto es, una grosera o arbitraria acción u omisión lesiva actual o potencialmente de los derechos fundamentales, siempre que no se utilice a título de mero disenso, se agoten oportuna y eficientemente los recursos o mecanismos corrientes u ordinarios y, desde luego, se ejerza en término razonable con el quebranto o detrimento invocado, tanto cuanto más por la naturaleza subsidiaria y residual del amparo e imposibilidad constitucional y legal de suplantar a los juzgadores, desconocer o infirmar su competencia, autonomía funcional y el ámbito de sus atribuciones. 2.

El arbitramento, tiene dicho la Sala, "es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho "(Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de Mayo 29 de 1969, CXXXVII, 2338, pp. 58 y ss), basada en la libertad contractual o de contratación "o, más exactamente, la autonomía privada dispositiva" (artículos 8° y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, modificados por los artículos 3° y 6° de la Ley 1285 de 2009, 3° y 111 de la Ley 446 de 1998; 115 del Decreto 1818 de 1998), en cuyo desarrollo "las partes en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia por autorización explícita del constituyente, resuelven que sus conflictos sean decididos única y exclusivamente por los árbitros y no por los jueces permanentes" (cas.civ. sentencia de 1° de julio de 2009, exp. 11001-3103​039-2000-00310-01).

El arbitramento, origina una justicia onerosa, sujeta al pago de honorarios y gastos en la oportunidad legal por quienes acuerdan con efectos vinculantes sustraer el conocimiento de sus controversias, "renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces" (artículos 111 Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998), para su juzgamiento por árbitros habilitados para ejercer pro tempore en el caso concreto, la función pública de administrar justicia, ex artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el art. 1° del Acto Legislativo número 003 de 2002, según el cual "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley(arts. 8°, 12 y 13 de la Ley 270 de 1996, modificados por la Ley 1285 de 2009, Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 1998).

Mas exactamente, el arbitramento, impone a las partes la asunción de los honorarios de árbitros y secretaria, los costos y expensas de la actuación, cuyo monto fija el Tribunal de Arbitramento con sujeción a los parámetros normativos aplicando las tarifas obligatorias en "los arbitrajes legales e institucionales" (artículo 18, Decreto 4087 de 2007) y en la oportunidad legal (artículo 14, Decreto 4087 de 2007) mediante providencia motivada susceptible del recurso de reposición. En firme la regulación de gastos y honorarios, cada parte debe consignar la totalidad de la suma a su cargo dentro del término legal "de los diez (10) días siguientes" y, si una no lo hace oportunamente o en su integridad, la que consignó lo suyo, podrá hacerlo por aquélla "dentro de los cinco días siguientes" al vencimiento del plazo inicial; transcurridos estos términos legales, de no realizarse la consignación total, "el Tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria".

(Artículo 144, inc. 2°, Decreto 1818 de 1998). En este contexto, la falta de consignación oportuna de los honorarios y costos del arbitramento, comporta ope iuris, la terminación del proceso, la extinción del pacto arbitral para el asunto litigioso específico, y la posibilidad de acudir a los jueces competentes permanentes. Por tanto, la consecuencia legis de la falta de consignación total y oportuna dentro de los términos legales, es la extinción del pacto arbitral para el asunto singular, concreto y específico, la terminación del proceso arbitral y la posibilidad de acudir a los jueces permanentes para su juzgamiento.

Tal aspecto, como señala la promotora del amparo con acierto, es de orden legal y se produce con anterioridad a la celebración de la primera audiencia de trámite donde se define la competencia del Tribunal. Desde luego, la cesación o extinción ope legis del pacto arbitral por esta eventualidad, determina de suyo, la de la jurisdicción arbitral, pues en tal caso, la permanente es llamada a conocer del asunto.

De otro lado, la actividad de los árbitros y secretarios de los Tribunales de Arbitramento se somete al régimen tributario consagrado en las normas legales vigentes sobre la materia (artículo 21, Decreto 4087 de 2007) y, por tanto, sobre el valor de los honorarios se causan los impuestos establecidos en la legislación tributaria, la cual, impone a quien debe pagarlos, efectuar las retenciones respectivas, en la cuantía y oportunidad.

En particular, las retenciones por los impuestos procedentes, verbi gratia, renta, IVA e ICA, constituyen un deber legal, cuya omisión genera consecuencias tributarias. Desde luego, los impuestos constituyen una noción diferente al hecho del cual derivan, ad exempium, los honorarios retribuyen un servicio independiente, el impuesto de renta es tributo sobre éste, y la retención en la fuente, una provisión para el pago de impuestos y una carga tributaria del obligado a pagarlos. 3.

En el caso concreto se pretende por la vía constitucional, la terminación del proceso arbitral ante citado conforme al último inciso del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, porque la parte convocante dentro del término legal no consignó en su totalidad el valor a su cargo de los honorarios de árbitro, secretaria, gastos de administración, protocolización del expediente y otros, decretados en el auto de 21 de julio de 2009, acreditando $29.387.429 con un faltante de $2.213.026 por IVA, ICA y retención en la fuente, cuya consignación ordenó el Tribunal en providencia de 22 de septiembre de 2009 dentro del término de cinco días, decisión frente a la cual la convocada y el agente del Ministerio Público interpusieron, sin resultado favorable, recurso de reposición al crear una oportunidad no prevista en la ley para subsanar un yerro de la convocante cuando debía aplicarse la consecuencia normativa disciplinada en el precepto.

En las actas del Tribunal de arbitramento pertinentes al motivo de la queja, consta la fijación en la audiencia del 21 de julio de 2009, de los honorarios de arbitró único, la secretaria y gastos de administración, protocolización y otros, en la suma total $66.763.815, sin IVA, de cuyo monto han de deducirse las retenciones de impuestos de renta, IVA e ICA de acuerdo con la ley;en audiencia de 8 de septiembre último, después de informarse a las partes, se ponen a disposición del Tribunal las sumas ordenadas; por auto de la misma data se requirió a OPAIN S.A., para presentar dentro de los tres días siguientes la liquidación con base en la cual realizó el pago ordenado, así como los certificados de retención respectivos; seguidamente, el 22 de septiembre, la autoridad accionada, precisó la consignación por la convocante de la suma de $29.387.429 y concedió el plazo de cinco días para entregar la cantidad de $2.213.026,00, por concepto de IVA a favor del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, retención en la fuente e ICA, así como por retención en la fuente de los gastos de protocolización y mayor valor en la realizada a los honorarios del árbitro y la secretaria, al observar errores en la liquidación de las cargas tributarias, los cuales, en su sentir, no afecta el pago oportuno de la suma bruta o nominal; esta última decisión se recurrió en reposición por la convocada y el agente del Ministerio Público, recurso resuelto con proveído de 25 de septiembre de 2009, manteniéndola incólume, pues no obstante la claridad de la providencia de 21 de julio de 2009, haber omitido la parte convocante tener en cuenta, en las sumas depositadas, valores correspondientes al IVA e incurrir en errores tributarios en los descuentos y retenciones, "en todo caso, se pagó el valor nominal indicado por honorarios y gastos, dentro del término establecido, por lo que el Tribunal decide proceder con el trámite y confirmar la providencia recurrida" (f1.21).

El Tribunal dé- Arbitramento, por tanto consideró que los honorarios y costos del arbitraje constituyen una noción diferente a la de los impuestos y retenciones respectivas y partiendo de la consignación en la oportunidad legal de la suma nominal o bruta correspondiente a la convocante, al observar errores en la aplicación de las retenciones por impuestos y cargas tributarias, concluyó oportuno el pago, ordenando la corrección de los yerros de cálculo, los certificados tributarios y la consignación del faltante.

Bajos estos lineamientos, al margen de toda consideración en torno al acierto o no de la decisión acusada, examinada la problemática desde un enfoque estrictamente constitucional, concretamente en el terreno de los derechos fundamentales, no se advierte un proceder arbitrario, antojadizo o caprichoso constitutivo de vía de hecho, pues para arribar a la conclusión de tener por efectuado el pago a que alude el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, por parte de la convocante, concluyó que los faltantes correspondían a cargas tributarias mas no al valor nominal indicado por honorarios y gastos, y como estos últimos se habían cancelado dentro del término establecido, procedía continuar con el trámite arbitral, apreciación que con independencia de que la Corte la comparta o no, o que exista otra forma de interpretación plausible, no puede calificarse de absurda o abiertamente contraria al orden jurídico, tanto cuanto que los errores de la,convocante al realizar las retenciones por los impuestos fueron enmendados.

En reiterados pronunciamientos, esta Sala de la Corte ha destacado el carácter autónomo e independiente de las decisiones judiciales cuya preservación es menester en pos de la certeza y seguridad jurídica, razón por la cual cuando la solución dispensada por el juez del proceso se afianza en argumentaciones razonablemente admisibles, como acontece en el sub lite, no actúa la acción de tutela ya que no fue concebida en instancia adicional para obtener un nuevo examen del asunto controvertido, ni como mecanismo de control "sobre las decisiones del juez natural, pues uno de los pilares del Estado Social de Derecho es la autonomía e independencia de que están investidas las autoridades judiciales, Sólo en el evento de presentarse una vía de hecho el juez de tutela, tiene la potestad de analizar con imparcialidad las decisiones del juez natural y así garantizar la vigencia de los derechos fundamentales" (sent.25 de abril de 2007, exp.2007-00317-01). 4.

En suma, la censura plantea, en estrictez, una discrepancia de criterios entre la singular comprensión del Tribunal de Arbitramento y la posición de la accionante en torno al mencionado tópico, lo que de suyo descarta la interferencia del Juez Constitucional quien no está habilitado para usurpar las facultades conferidas por la Carta Política y por la ley a los operadores judiciales en su actividad privativa de administrar justicia para imponerles determinada forma interpretativa de las disposiciones, por cuanto su función es la de garantizar la primacía de los derechos fundamentales cuando ciertamente éstos resulten vulnerados o amenazados, situación que no acontece en el sub examine. 5.

Corolario de lo anterior, el fallo de primera instancia será confirmado. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE W.N.V. Exp. 11001-02-03-000-2009-01535-01 14