CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil nueve (2009). Ref. exp. 11001-22-03-000-2008-01192-01 Se desata la impugnación formulada por la accionada respecto de la sentencia de 4 de agosto de 2009, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió al amparo de tutela promovido por PLINIO GONZALO DURÁN FORERO frente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES El promotor solicita la salvaguarda de los derechos constitucionales a la salud en conexidad con el de la vida y de petición que juzga vilipendiados por la autoridad accionada, por cuanto se abstuvo de suministrar el medicamento “aprovel de 300 mg” prescrito por el médico tratante con el argumento de que tenía que seguir las recomendaciones respecto del remedio “irbeprex”.

Expone que para tratar la diabetes que le aquejaba desde julio de 2008 la médico internista le formuló “aprovel de 300 mg”, luego en noviembre del mismo año fue reemplazado por “irbeprex”, pero ya en mayo de 2009 nuevamente se le recetó el primero de los nombrados y se dieron las razones por las cuales debía ser tratado con esa droga alopática; que solicitó al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía autorización para la entrega de ese remedio y éste en su respuesta le adjuntó las recomendaciones ordenadas por el Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica.

RESPUESTA DEL ACCIONADO El Sub-director de Sanidad sostuvo que el medicamento había sido solicitado por una vez al Comité Técnico Científico y el 10 de junio de 2009 se rechazó el suministro, por existir alternativas dentro del vademécum; añadió que como ninguna falla terapéutica en la salud del accionante se reportó por el uso de tales alternativas, no se vulneró el derecho a la salud (fol. 27).

LA SENTENCIA CENSURADA El Tribunal para acceder a la queja extraordinaria argumentó que era inexplicable que los miembros del Comité al responder el requerimiento de la médica tratante, se hubieran limitado a dar unas recomendaciones, pese a reconocer la existencia de reacciones adversas y la falla terapéutica con la utilización de la droga reemplazante (fol. 38).

LA IMPUGNACIÓN Perseveró en idénticos argumentos a los planteados en el escrito de contestación y solicitó que se impartiera orden para repetir contra el Fosyga con el propósito de que se garantizara el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de salud (fol. 42). CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o de los particulares, en este último caso en los casos desarrollados por el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, creado con carácter residual, es decir, si la víctima no tiene a su alcance un medio eficaz que los haga prevalecer ante la justicia ordinaria. 2.

Para la situación actual, es claro que el primero de los derechos fundamentales reclamados en protección es el de la vida, que como soporte y principio de los demás no puede someterse a divagaciones de índole legal o económico a efecto de eludir su amparo dada la primacía que amerita, como así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y recientemente en sentencias de 6 de febrero de 2008 expediente 11001-22-03-000-2007-01989-01 y 8 de abril del mismo año expediente 11001-22-03-000-2008-00230-01, postura en la que ahora insiste, al grado que, de presentarse enfrentamiento entre el precepto constitucional y otro de rango diferente alrededor de esa garantía superior, habrá de dársele predominio a aquél, como igualmente lo ha sostenido la Corte Constitucional, inaplicando la legislación para ordenar su preservación. 3.

En torno a las exclusiones y limitaciones previstas en los planes obligatorios de salud, la jurisprudencia ha dicho que la presente herramienta de rango superior sólo procede si se reúnen las siguientes condiciones: i) que la falta del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, la integridad o la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo éste, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; iv) que el medicamento o tratamiento hubiere sido ordenado por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el solicitante. 4.

Observadas las probanzas aducidas con la queja constitucional, aprecia la Sala el inminente deterioro que pudiera sufrir ahora y en el futuro la salud del promotor, de no contar con el medicamento que últimamente prescribió la médico tratante, sobre todo cuando ésta advirtió que con el “irbeprex” que se le venía suministrando no había observado ninguna mejoría en el paciente y que, en el evento de no ingerir el medicamento recetado, estaría en peligro inminente la vida y la salud de éste por “riesgo cardiovascular con deterioro de función renal”; de ahí que fluye con claridad la urgencia de que éste se le proporcione, pues, de privársele y ante la imposibilidad de adquirirlos por cuenta propia, es muy posible que se desencadenaría un desenlace fatal que en este momento puede evitarse; es por ello, que no son de recibo los argumentos de la institución convocada que se encuentra soportados en normas de rango legal, cuya aplicación ha de ceder ante la imposición del mandato constitucional que deviene de los artículos 4 y 5 de la Constitución Política, mayormente si hasta ahora no se ha establecido que el cotizante tenga la suficiente capacidad económica para correr con esa erogación. 5.

Ahora, la petición en el sentido que se imparta orden de repetir contra el Fosyga, tampoco puede ser atendida por la Corte. En efecto, como el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un régimen especial de seguridad social, regulado por sus propias normas – Ley 352 de 1997 y Decreto 1795 de 2000 -, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación de ese sistema; por consiguiente no puede el juez constitucional ordenar el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga) por los sobrecostos en que pueda incurrir la autoridad convocada; así lo ha reiterado la Corporación, entre otras, en sentencias de tutela de 9 de noviembre de 2005 expediente 11001-22-03-000-2005-01011-01, 19 de diciembre de 2007 expediente 13001-22-13-000-2007-00291-01 y 19 de febrero de 2009 expediente 70001-22-14-000-2008-00476-01 6.

Se impone, por tanto, la improsperidad de la impugnación y la confirmación del fallo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 6 C. J. V. C. exp. 11001-22-03-000-2009-01192-01