CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en sesión de cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: 11001-22-03-000-2009-01043-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 7 de julio de 2009 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Mario Saúl Molano Ríos contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, toda vez que después de haberse inscrito en la convocatorio No. 54 de 2008 destinada a proveer cargos de Dragoneantes en el INPEC y haber superado los “exámenes médicos”, fue excluido del concurso en la prueba “física atlética”, bajo el argumento de que no cumplía la estatura mínima requerida para el cargo, cuando a diferentes mujeres que tampoco reunían dicha exigencia se les permitió continuar en el proceso de selección en cumplimiento de un fallo de tutela, por lo que considera que con ese proceder se le conculcó el derecho a la igualdad y las demás garantías superiores invocadas. 2.

La CNSC se opuso a la prosperidad del amparo argumentando que la acción de tutela es improcedente para censurar las reglas contenidas en un acto de carácter general, impersonal y abstracto; amén que desde la apertura del citado proceso de selección se dio a conocer a los participantes los requisitos que debían cumplir por lo que no puede pretender ahora discutirlos; y que la exigencia reprochada por el actor obedece a que “… a nivel psicológico el efecto de una estatura superior a la de un interno genera un comportamiento verbal de respeto, fuerza y dominancia superior comparada con las habilidades negativas que algunos internos tienen al ingresar a un establecimiento carcelario como son predisposición biológica, competitividad con el medio de violencia y donde el proverbio del que la ley del fuerte es el que impera …” y que por experiencia “… cuando los Dragoneantes tienen menor estatura que los internos, el comportamiento de éstos (…) es de sublevación, maltrato físico verbal y no de verbal hacia los Dragoneantes, generando dificultades e interferencias para cumplir con el objetivo del procedimiento que se esté llevando a cabo” (fl. 61, cdno. 1).

Por último sostuvo, que en la sentencia a que se refiere el peticionario, la Corte Constitucional avaló la estatura de 1.65 exigida a los hombres, por cuanto está “cinco centímetros por debajo del promedio nacional” y, por lo tanto, lejos de reputarse como exagerado o contrario a la razón. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional impetrada tras anotar que si bien en el caso de las aspirante del género femenino, “el criterio de estatura como prerrequisito de selección para acceder al cargo de Dragoneante no resulta ajustado a los postulados constitucionales”, por exigir una estatura superior (1.60) al promedio nacional (1.58), esa circunstancia “no se predica de los hombres” y, por ello, no es aplicable el precedente jurisprudencial que pretende el actor.

LA IMPUGNACIÓN El accionante recurrió la decisión que viene de reseñarse, insistiendo en la viabilidad de su reclamo, por cuanto en su sentir “con el hecho de cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en el decreto 407 de 1994 y haber superado las diferentes pruebas, no se le puede discriminar por su estatura” (fl. 76, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se pueda instituir como una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tales derechos, a menos que dichas formas de resguardo no sean efectivas o idóneas para hacer prevalecer las garantías esenciales. 2.

Examinados los fundamentos de la queja constitucional y confrontada la reciente jurisprudencia de esta Sala, se observa que en un asunto que guarda similitud con la situación fáctica aducida en presente evento, la Sala tuvo la oportunidad de precisar que “el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.

“En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. “De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden “desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec”, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

“Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características fisico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria. “Por lo demás, se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional, como quiera que si bien el accionante podría demandar la decisión que lo excluyó del concurso a través de las acciones contencioso administrativas, tales mecanismos se tornan ineficaces, pues se corre el riesgo de que la decisión se adopte cuando el afectado haya superado la edad máxima que el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 prevé para poder ingresar al Inpec, sin contar con que podría ver comprometidas las posibilidades de ser nombrado en condiciones de igualdad frente a los demás aspirantes.” (Sentencia de 28 de mayo de 2009, exp. 2009-00074-01). 3.

En consecuencia, acogiendo el citado precedente se impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo de las garantías fundamentales invocadas, para que la entidad accionada una vez deje sin efecto la decisión que excluye a Mario Saúl Molano Ríos de la convocatoria 054 de 2008, por no cumplir el requisito de la estatura mínima exigida, disponga los mecanismos necesarios para que el promotor de la queja continúe con las etapas siguientes del concurso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y el acceso a cargos públicos, para que la entidad accionada dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de que tengan conocimiento de la presente determinación, una vez deje sin efecto la decisión que excluye a Mario Saúl Molano Ríos de la convocatoria 054 de 2008, por no cumplir el requisito de la estatura mínima exigida, adopte las medidas necesarias para que el promotor de la queja continúe con las etapas siguientes del concurso.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 36 7 W.N.V. Exp. 11001-22-03-000-2009-01043-01