CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala 20-05-2009 REF. Exp. T. No. 11001 22 03 000 2009 00493 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 1° de abril de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Daniela Buitrago Pastrana contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Solicitó la peticionaria la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la aplicación del principio de favorabilidad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el cargo de Dragoneante, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que se inscribió en el concurso público de méritos, citado mediante la convocatoria No. 054 del 16 de abril de 2008, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, superando satisfactoriamente las pruebas de competencias funcionales y de personalidad, físico atlética y análisis de antecedentes, al igual que la entrevista personal, pero fue excluida del proceso de selección por no aprobar el examen de aptitud médica, pues su estatura resultó inferior a la requerida, pese a que la Resolución 02006 de 2008 del INPEC no contempla esa restricción. 2.2.

Que la reclamación presentada a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil contra esa decisión, no obtuvo una respuesta de fondo, habida cuenta que dicho organismo se limitó a contestar que se acogía a lo reglado en las Resoluciones 02006 y 740 de 2008, quedándole como última opción la de acudir a la tutela para evitar un perjuicio irremediable, dado que la acción de nulidad contra dicho acto administrativo no sería eficaz por el prolongado tiempo que demanda su decisión final, frustrándose de ese modo la posibilidad de vincularse laboralmente al INPEC, pues para ingresar a esta institución se exige cierta edad. 2.3.

Que no obstante figurar en la cédula de ciudadanía que su estatura es de 1,60 metros, la medición hecha por los evaluadores arrojó como resultado 1,57 metros, circunstancia que determinó injustamente su exclusión del concurso de méritos, pues consideró que el tratamiento penitenciario no requiere de hombres y mujeres que, con su estatura y fortaleza, inspiren temor y obediencia frente a los reclusos, ya que esta no es la única alternativa de resocialización, sino de personas que puedan aportar en la construcción de un sistema carcelario humanista, enfocado en la readaptación del individuo. 2.4.

Que la exigencia de determinada estatura en la provisión del empleo, prevista en la convocatoria, constituye un trato discriminatorio negativo que coloca en entredicho su derecho a la igualdad, pues no es atendible que ese requerimiento la excluya del concurso de méritos, después de superar todas las pruebas competenciales, la entrevista y los exámenes médicos de aptitud. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene proseguir con el proceso de la convocatoria 054 de 2008, incluyéndola en el curso de formación que adelantará la Escuela Nacional Penitenciaria. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, aduciendo que la exigencia relacionada con la estatura mínima de los aspirantes al cargo de Dragoneante del INPEC, es un requisito estipulado previamente en la convocatoria, la cual, por ajustarse al artículo 209 de la Constitución Nacional, a la Ley 909 de 2004 y al Decreto-Ley 407 de 1994, es ley para las partes, pues en ella se plasmaron las reglas del juego a las que debían sujetarse los participantes, infiriéndose que fueron aceptadas en el momento de realizar su inscripción al concurso.

En socorro de su postura, invocó la sentencia T-1098 de 2004 de la Corte Constitucional. 2. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara improcedente la petición de amparo, por tratarse la decisión acusada de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control de legalidad correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, a través de la acción pública de nulidad.

Puntualizó que el concurso de méritos es una actividad reglada, a cuyas pautas se sujeta el participante que decida inscribirse, precisando en el caso concreto que el requisito de la estatura mínima no solo se encuentra estipulado en la convocatoria, sino que es un impedimento médico prescrito en la Resolución 02006 de 2008. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo implorado con sustento en que la peticionaria dispuso de otros medios de defensa judicial, pero no los utilizó, siendo improcedente que el juez de tutela se arrogue el carácter de juez de instancia. No obstante, aceptando que este tipo de acción procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, estimó que las circunstancias expuestas no permitieron vislumbrar su existencia ni que se haya presentado una situación excepcional, como fuerza mayor o caso fortuito, que aconsejara la concesión del amparo.

Finalmente, precisó, que la Comisión Nacional del Servicio Civil sí dio respuesta de fondo a los cuestionamientos de la petente, descartando arbitrariedad alguna o comportamiento irregular de la entidad accionada. LA IMPUGNACION La accionante censuró el fallo de primer grado, insistiendo en que la condición antropométrica no es relevante en el desempeño de las tareas rehabilitadora y resocializadora encomendadas al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, siendo prueba de ello la vinculación de varias personas a esa institución que no cumplen con la estatura mínima requerida en el acto administrativo cuestionado, respecto del cual, a propósito, pidió su inaplicación parcial, por considerarlo inconstitucional, toda vez que estimó tal exigencia como irrazonable y discriminatoria, aparte de no estar contemplada en la Resolución 02006 de 2008 como restricción ni en el Decreto-Ley 407 de 1994 como requisito para acceder al cargo convocado.

Finalmente, demandó la protección como mecanismo transitorio, dado que se enteró por información de la prensa escrita y televisada que la Corte Constitucional concedió el amparo a tres ciudadanas que participaron en el mismo concurso y que fueron excluidas por el mismo impedimento. CONSIDERACIONES 1. Reiteradamente ha pregonado la Corte que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

Por consiguiente, es claro que este instrumento judicial se torna improcedente cuando la persona afectada tuvo o tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La jurisprudencia y la doctrina constitucionales han sido uniformes en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que atienda el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen previamente las reglas de juego que regirán el concurso, con sujeción a la Constitución y a la Ley.

Por su parte, los empleos adscritos al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario están inmersos en un sistema específico de carrera administrativa (art. 4°, num. 2°. Inc. 2, Ley 909 de 2004), y su ingreso está regulado, entre otras normas, por el Decreto 407 de 1994 y la Resolución 02006 de 2008 expedida por el Director General de esa institución. Es claro, entonces, que la convocatoria pública del concurso de méritos, representa el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, si alguno de los participantes está en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su carácter residual, salvo que se aprecie un trato discriminatorio en su regulación, con relevancia constitucional, evento en el cual el juez de tutela puede inaplicarlos en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Carta Política. 3.

En el caso bajo estudio, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su defecto, concederá el amparo deprecado, dado que esta Corporación, en un caso idéntico, se pronunció en tal sentido, acogiendo el cambio jurisprudencial que la Corte Constitucional adoptó en la sentencia T-1266 del 18 de diciembre de 2008, cuyos apartes relevantes de aquella se citan en seguida: “…si bien la promotora del amparo cuenta con las acciones contenciosas para controvertir la legalidad del Acuerdo que fijó las reglas de la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera administrativa en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, entre estas, la estatura mínima requerida y del acto administrativo que la declaró no apta por no cumplir la mencionada exigencia, advierte la Sala que dadas las particularidades del caso concreto y acogiendo la posición sentada por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008, no puede entenderse como idóneo y efectivo el referido medio de defensa, teniendo en cuenta que para cuando se produzca el fallo que concluya la controversia en esa jurisdicción, la actora podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a la institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

“3. Por otra parte, es evidente que si la mencionada convocatoria definió como uno de los requisitos de selección una estatura mínima de 1.65 mts. para hombres y 1.60 mts. para mujeres, y los estudios de antropometría muestran que la estatura promedio en nuestro país de los nacidos entre 1980 y 1984 es de 1,70 para los primeros y 1,58 para las segundas, no resulta razonable ni proporcional que para que éstas puedan aspirar al cargo de dragoneantes se les exija tener una estatura superior al promedio nacional, cuando a las personas del sexo masculino se les pide una que está por debajo del mismo rango o patrón de medición, constituyéndose a todas luces en un parámetro de altura discriminatorio en cuanto al género femenino, que por demás no se acompasa con el artículo 77 ibídem, que señala que “[l]a Carrera Penitenciaria y Carcelaria es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a lo establecido en este estatuto”.

(Subrayas fuera del texto); aunado al hecho de que no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento…” (Sentencia del 19 de mayo de 2009, Exp. 50001-22-14-000-2009-00062-01).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar dispone:

PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a los cargos públicos solicitado por la accionante.

SEGUNDO: ORDENAR a las entidades accionadas que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia, una vez dejen sin efecto la decisión que excluyó a la peticionaria del proceso de selección divulgado mediante la convocatoria 054 de 2008, por no cumplir el requisito de la estatura mínimo requerida, adopten las medidas necesarias para que la petente continúe con las etapas subsiguientes del concurso público.

TERCERO: COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 POMC T-2009-00493-01