CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009). Ref: Exp. No. 11001-22-03-000-2009-00053-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 13 de mayo de 2009, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela propuesta por Elsa Marina Gamboa de Becerra en contra de ING Pensiones y Cesantías y e l Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tramite al que fue vinculado el Instituto de Seguros Sociales.

ANTECEDENTES 1. El apoderado de la accionante reclama el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su representada a una vida digna, mínimo vital y a la seguridad social y en ese sentido solicita que se ordene a la AFP ING Pensiones y Cesantías que proceda a “la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual y a la redención anticipada de su bono pensional” (folio 4).

Adujo que la señora Gamboa de Becerra para el momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, tenía 57 años; que en el mes de abril de 1996 de manera voluntaria se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual (RAIS), e ingresó a ING Pensiones y Cesantías con 59 “años” de edad y que de conformidad con su historia laboral se puede evidenciar “que cotizó 549 semanas al ISS”, (sic) (folio 1°) y en el fondo privado hasta julio de 1998.

Agregó que elevó escrito requiriendo la pensión ante el Seguro Social y le fue comunicado a través de Auto 025 de 2007 que el comité de multivinculados en reunión llevada a cabo el 18 de abril de 2007, determinó que la competencia para resolver de fondo “la solicitud de prestación económica pensional”, folio 1°, es la AFP Santander S.A., que actualmente se denomina “ING Pensiones y Cesantías”, lo que hizo a través de escrito radicado el 8 de mayo de 2008 en consideración a que no tiene trabajo ni recursos y 72 “años”, circunstancias que hacen prácticamente imposible tener una relación laboral o poder cotizar como independiente, y le fue informado mediante oficio DBP-3734 de 4 de junio de 2008 que por no haber “cotizado” 500 semanas como mínimo, tal como lo estipula el artículo 61b de la Ley 100 de 1993, “se encuentra excluida del régimen de ahorro individual RAIS y que por tal razón no puede gozar del beneficio de la devolución de saldos” (folio 2), entidad que al negarle tal petición por las razones expuestas le está vulnerando los derechos que reclama “toda vez que tiene una incapacidad para cotizar en razón de su edad” (folio 2).

Manifiesta que ante la situación de incapacidad que presenta su poderdante, se deben aplicar las alternativas que brinda la ley 100 de 1993, tales como la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos, como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-707 de 2006 al estudiar “la interpretación constitucional del contenido del artículo 61b de la Ley 100 de 1993” (folio 2) y, que, el requisito “de cotizar al menos 500 semanas” para poder pertenecer al RAIS debe aplicarse en este caso según el principio de equidad. 2.

La Administradora accionada informó que la entidad que representa ha actuado conforme a la ley, lo que desvirtúa la violación de derecho fundamental alguno, como lo pretende la tutelante quien además no aporta una sola prueba tendiente a demostrar que se encuentra ad portas de sufrir un perjuicio de naturaleza irremediable. Precisó que la señora Becerra de manera libre y voluntaria decidió trasladarse al régimen de ahorro individual el 1° de junio de 1996, que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 50 años de edad, razón por la cual le es aplicable literal b) del artículo 61 y debe cotizar en éste cuando menos quinientas (500) semanas para poder acceder a cualquiera de las prestaciones a las que haya lugar, y actualmente registra allí un total de 82,71 semanas, por lo que “cualquier beneficio pensional, devolución de saldos o pensión de vejez, que según el capital constitutivo de pensión llegara a existir, no puede concederse en forma inmediata habida cuenta de la orden impartida por la Oficina de Bonos Pensionales en el sentido de necesitar la cotización efectiva de 500 semanas” (folio 110).

Por su pare el Jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló a folios 131 a 133, que como la interesada se encuentra cobijada por lo señalado en el artículo 61 literal b de la Ley 100 de 1993, está excluida del régimen de ahorro individual “pues no cotizó 500 semanas adicionales al RAIS”, folio 131, debe regresar al ISS y solicitarle las prestaciones a las cuales cree tener derecho y que “el ISS para otorgarle la indemnización sustitutiva NO le va a exigir que cotice 500 semanas adicionales al RAIS” (folio 132) Por lo anterior, concluyo que debe ordenársele “que se devuelva al ISS, y se ordene al ISS que le otorgue la indemnización sustitutiva o la prestación a la cual tenga derecho” (folio 133) LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, para denegar el amparo, indicó que ante el proceder legítimo de los accionados no es dable imponerle el cumplimiento de obligaciones que no estén acordes con el régimen de pensiones “en donde por demás lo único conveniente es que la accionante regrese al régimen con el que inició las cotizaciones para pensión, es decir, al régimen de prima media con prestación definida del ISS, porque es muy probable que no logrará cotizar las 500 semanas adicionales como se lo exige el régimen al cual se encuentra afiliada Régimen de Ahorro individual y del que hoy está excluida tal como lo predica el artículo 61 en el literal b de la Ley 100 de 1993; por lo tanto la Administradora de Pensiones ING Pensiones y cesantías, si es que es decisión de la señora Gamboa de Becerra y así lo gestiona, debe trasladar al ISS-pensiones los valores que la accionante haya cotizado por motivo de pensión, para que allí se haga lo propio atinente a reconocerle, si tiene derecho a ello, bien la pensión de vejez o bien concederle una indemnización sustitutiva” (folio 161).

Agregó, que si el deseo de la actora es permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y reclamar el reembolso de los saldos, no es la acción de tutela el medio idóneo para tal fin. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la interesada impugna, para reiterar su argumentación inicial y manifestar que el fallo desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los fundamentos de su escrito inicial (folios 168 a 171).

CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto la solicitante quien cuenta con 72 años de edad, con fundamento en el auto N° 025 de 2007 (folios 10 y 11), solicitó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., “la devolución de sus aportes” (folio 2), lo que le fue negado alegando la falta del requisito de las 500 semanas cotizadas al régimen de ahorro individual, establecido por el artículo 61 literal b de la Ley 100 de 1993 y el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, por pertenecer la accionante al régimen de exclusión, (folios 7 y 8), que voluntariamente escogió y en el que cotizó 82,71 semanas (folio 110).

No obstante lo anterior, para el caso concreto, advierte la Sala que la protección demandada no puede triunfar, toda vez que los supuestos fácticos edificantes de la queja constitucional formulada, terminan en la causal de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Lo expuesto se edifica en que como lo expuso el Tribunal y nada se criticó frente al tema en la impugnación, la quejosa puede acudir si lo desea, al ISS y solicitar allí lo que en esta tutela reclama, como así lo afirma el Ministerio accionado a folio 132. Nótese que sobre lo que se pronunció el ISS según afirma el apoderado de la actora en el escrito de tutela fue “la prestación económica pensional” (folio 1) y aquí de lo que se trata, es de la solicitud que elevó la actora a ING Pensiones acerca de “la devolución de saldos acreditados en la cuenta individual junto con la entrega del bono pensional” (folio 1), resultando, por ende, que el debate de ahora desemboca en un punto que desborda, a no dudarlo, la órbita constitucional.

Teniendo, entonces, otros instrumentos idóneos de defensa judicial, tales como el expuesto, con facilidad se comprueba la necesidad de negar el amparo impetrado, puesto que de otra manera se desnaturalizaría su carácter especial, circunstancia que choca con los dictados de la doctrina en la materia, en cuanto que la tutela es un mecanismo subsidiario o residual para la protección de los derechos fundamentales de las personas, razón por la cual, sólo se puede acudir a ella cuando no exista otro medio alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz para ello. 4.

Por las razones expuestas, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (En comisión de servicios) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA (En comisión de servicios) ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 Exp. 2009-00053-01