CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Discutida y aprobada en Sala de veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008) REF.: 11001-22-03-000-2008-01525-01 Se decide la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional frente al fallo de 6 de noviembre de 2008, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida por Wilder Pardo Parrado contra la impugnante.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración del derecho a la salud en conexidad con la vida, la seguridad social, la dignidad humana e igualdad, el promotor del amparo solicitó ordenar a la Policía Nacional, Dirección de Sanidad – Hospital Central de la Policía Nacional, practicarle el procedimiento quirúrgico ordenado por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, denominado “Manga Gástrica (Sleeve o Gastrectomía Vertical)”, y garantizarle la atención integral posterior, como consultas, medicamentos, hospitalización, cirugías, recuperación, terapias y la atención integral que requiera el tratamiento de obesidad mórbida y a su vez el pos quirúrgico, que le permita el goce efectivo de los citados derechos. 2.

Como fundamento de sus peticiones el accionante adujo, en compendio, que como miembro activo de la Policía Nacional, con grado de patrullero y afiliado al sistema de salud de dicha institución, el 30 de abril de 2008 solicitó al Jefe de Sanidad de la Policía del Departamento de Casanare se le practicara el procedimiento quirúrgico denominado “Manga Gástrica por laparoscopia”, por cuanto según determinación de los galenos tratantes se trata de una persona que reúne las condiciones para ser intervenido quirúrgicamente en un procedimiento de cirugía bariátrica, por concepto de obesidad mórbida, enfermedad que produce hipertensión, diabetes, dolor articular, dolor de cabeza, disfunción sexual que afectan directamente la salud mental y física e implican alto de riesgo, solicitud que fue denegada según comunicación que recibió el 13 de mayo firmada por el Jefe de Área de Sanidad de Casanare, aduciendo que la cirugía ordenada no está contemplada en la cobertura del plan de beneficios incluidos en el Acuerdo 002 del CSSFM y PONAL.

Agregó que ante la referida negativa solicitó el 21 de mayo de 2008 a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se revocara la decisión y se ordenara practicar el procedimiento prescrito por su médico tratante, por cuanto para esa fecha sufría, además, insuficiencia hepática y pancreal y su peso seguía subiendo desmesuradamente, petición que fue respondida mediante comunicación de 11 de junio de 2008, en la que se le indicó, entre otros aspectos, que el procedimiento quirúrgico no estaba contemplado dentro del Acuerdo 002 de 2001, por lo que no resultaba viable acceder a lo peticionado, toda vez que el actuar del Hospital Central de la Policía Nacional debe enmarcarse dentro del principio de legalidad.

Por último, señala que recibe una compensación salarial de $521.295,oo, lo que indica claramente que su presupuesto no alcanza para sufragar los gastos que genera el costo de dicho procedimiento quirúrgico. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo deprecado y ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional autorizar el procedimiento quirúrgico “manga gástrica (sleeve o gastrectomía vertical)” y el tratamiento integral que reclama el tutelante, requeridos para atender su enfermedad, porque consideró que no es necesario que la mencionada cirugía figure en el plan de servicios acogido en el sistema y que los obstáculos legales que en un momento dado se presenten deben ceder frente a los derechos a la salud en conexidad con la vida.

De otro lado, negó la petición formulada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional en el sentido de repetir contra el Fosyga por los gastos que la orden demande, en razón a que el Sistema de Seguridad Social en Salud no se puede alterar en su ejecución ni desviar tales recursos hacia otros sectores no contribuyentes, tal cual ocurre con el plan de sanidad de la Policía, porque uno y otro sistema funcionan de manera autónoma.

LA IMPUGNACIÓN En la impugnación, la entidad accionada, expone, en síntesis, como motivos de su inconformidad, en primer orden que el procedimiento manga gástrica por laparoscopia no se encuentra contemplado en el Acuerdo 02 de 2001, que establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, por lo que debe tenerse en cuenta que los servicios prestados por el sistema están enmarcados dentro del principio de legalidad, en virtud del cual el subsistema de salud de la Policía Nacional no puede suministrar servicios médicos asistenciales sino a quienes por la ley esté obligada a hacerlo.

Y en segundo orden, la negativa del Tribunal de permitirle a la entidad obtener del Fosyga el reembolso de los gastos que implique la cirugía ordenada, se aduce que los jueces constitucionales han reconocido, tanto a las Empresas Prestadoras de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el derecho a repetir contra el Fosyga por los gastos en que se incurra por actividades, intervenciones, procedimientos o medicamentos no incluidos en los planes obligatorios, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud, situación que no es ajena al subsistema de salud de la Policía Nacional por el solo hecho de estar expresamente excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993, más aún cuando los mencionados sistemas tienen destinación específica y su utilización debe sujetarse al principio de legalidad.

CONSIDERACIONES Para decidir lo pertinente frente a la impugnación interpuesta, en punto relativo a la no inclusión en el Plan de Servicios de la Policía Nacional del procedimiento quirúrgico requerido por el accionante, conviene señalar que la jurisprudencia constitucional a este respecto ha sido reiterativa en considerar que su prestación no puede estar supeditada cuando quiera que estén comprometidos los derechos fundamentales, particularmente, como es usual, el derecho a la salud en conexidad con la vida, toda vez que en tales casos no es posible sacrificar mandatos superiores so pretexto de aplicar normas de rango inferior que regulan las exclusiones y limitaciones previstas en los respectivos planes obligatorios de salud, siempre que se cumplan a satisfacción los requisitos establecidos al efecto por la misma jurisprudencia constitucional, a saber: “a) que la falta del ‘medicamento o tratamiento’ excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) que se trate de un ‘medicamento o tratamiento’ que no pueda ser suplido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el alterno no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el usuario realmente no esté en capacidad de sufragar el costo del ‘ medicamento o tratamiento ’ requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; y, d) que el ‘medicamento o tratamiento ’ haya sido prescrito por un galeno adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante ”.

En ese sentido ha de reiterarse que “(…) los derechos a la salud y seguridad social pueden ser garantizados a través de la acción de tutela cuando quiera que su vulneración suponga una violación o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y/o a la dignidad humana de la persona afectada” (Sent. 10 de marzo de 2008, exp. 2008-00024-01), pues estos derechos no pueden quedar desprotegidos o resultar vulnerados por la aplicación inflexible y absoluta de las exclusiones y limitaciones establecidas en los planes obligatorios de salud.

En el presente asunto, según concepto del galeno tratante el procedimiento quirúrgico prescrito al accionante denominado “ Manga Gástrica por Laparoscopia o cirugía bariátrica” no obedece a motivos estéticos, sino que se trata de “un problema de salud y que acarrea riesgos de vida” (fl. 6, cdno. Tribunal), por lo que ha de concluirse, acorde con las anteriores directrices, que la circunstancia de no estar incluida dicha intervención en el Acuerdo número 002 del 27 de abril de 2001, no puede tornarse en barrera infranqueable para dejar de atender en términos reales la prestación de ese servicio médico por parte de la entidad accionada, por cuanto su negativa resulta desproporcionada de cara a los derechos fundamentales comprometidos, razón por la cual se impone confirmar en este específico punto el fallo impugnado.

Ahora, en lo relativo al recobro por parte de la entidad accionada frente al Fosyga de los costos que genere la referida intervención quirúrgica, ello no es viable, porque acorde con decantada jurisprudencia sobre la materia, los subsistemas de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional “(…) no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados fondos cuenta que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios ” (sentencias de 9 de noviembre de 2005 y 18 de agosto de 2006, 25 de febrero de 2008 proferidas dentro de los expedientes 01011-01 y 01060-01, 00026-01, respectivamente).

Sobre este particular, la Ley 100 de 1993 en el artículo 279 establece que esa normatividad no se aplica al régimen especial del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; y, a su vez, el literal e) de la Ley 352 de 1997 dispone que este sistema es autónomo “ y se regirá exclusivamente de conformidad con lo establecido en la presente ley”, que no dispone para esa entidad, como tampoco el Decreto Reglamentario 1795 de 2000, ni el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, el derecho a repetir contra el Fosyga, justamente porque este fondo tiene su equivalente especial en el “ fondo-cuenta” de cada uno de los subsistemas de salud enunciados, con miras a garantizar la disponibilidad de recursos para cubrir los gastos que implique la atención en salud con relación a conceptos farmacéuticos, quirúrgicos, hospitalarios, etc., que se encuentren excluidos en el Plan Básico de Salud previsto en la normatividad especial que rige la institución accionada.

En coherencia con lo expuesto, se impone la confirmación del fallo objeto de alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 WNV.

Exp. 11001-22-03-000-2008-01525-01