CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 27 – 08 – 2008 Ref: Exp. No- 11001-22-03-000-2008-01197-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 8 de agosto del año en curso, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de tutela promovido por ALBERTO EFRAÍN CABRERA, frente a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES El mencionado señor Cabrera pretende que se le ampare su derecho a la salud, el cual dice fue conculcado por la autoridad accionada, de la cual hace parte en su condición de suboficial retirado, toda vez que le negó la prótesis y el tratamiento que requiere para aliviar los fuertes dolores que sufre en sus encías, a propósito de carecer de dentadura tanto superior como inferior; lo cual consta en la copia de la historia clínica que adjunta.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Tras examinar el caso concreto, a la luz de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional en materia de salud, el Tribunal estimó que la protección reclamada debía concederse, pues si bien era cierto la vida del accionante no estaba en juego, su salud e integridad personal eventualmente podían verse afectadas por la ausencia de las piezas dentales de sus maxilares superior e inferior, sin que pueda predicarse un carácter simplemente estético, pues la carencia de los mismos, “ compromete aspectos funcionales de su aparato masticatorio y además el suministro de la prótesis dental fue recomendado por especialistas adscritos a la entidad accionada ”.

De otro lado señaló, que según información del asesor jurídico de DISAN, el actor devenga por concepto de asignación de retiro de las FFMM la suma de $1.652.689, la cual no le permitía asumir el costo de la prótesis dental, pues afectaría su situación económica y con ello su mínimo vital, lo que se deduce no sólo del escrito allegado por aquél sino de la aplicación del principio de buena fe.

Consecuentemente ordenó, al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, que dentro del término de las 48 horas siguientes procediera a autorizar y suministrar, “ de conformidad con el médico tratante, la prótesis dental total que necesita Alberto Efraín Cabrera. Esta institución deberá asumir los costos del mismo y podrá repetir por los gastos que legalmente no estaba obligada a sufragar contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, subcuenta de promoción de la salud (Fosyga)”.

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director aduce que el fallo de primer grado desconoce uno de los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente el que atañe a la falta de capacidad económica que debe tener quien reclama el amparo, toda vez que dentro del trámite de la primera instancia se demostró que el señor Cabrera en su condición de pensionado recibe una asignación mensual de $1.783.213.oo, la cual le permite “ adquirir la prótesis dental que necesita, por lo que no puede considerarse al accionante como una persona en estado de debilidad cuando el mismo Ejército Nacional le otorga una mesada pensional onerosa (…), hecho que fue desconocido por el a quo, quien argumenta que la incapacidad económica como presupuesto para acceder al amparo no fue desvirtuada…”.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna. 2.

A propósito de un caso similar, recientemente consideró la Sala: “ no hay duda que la rehabilitación oral que requiere el gestor es necesaria para garantizarle los derechos a la salud, a la integridad personal, y a la vida en condiciones dignas, pues no resulta ajeno a las reglas de la experiencia y a la razón, que una persona que carece de dentadura, tanto superior como inferior, compromete ‘(…) el aspecto funcional y las consecuencias propias de una difícil masticación y deglución de los alimentos’ (Corte Constitucional, Sent.

T.361 de 2005), más aún cuando quien padece tales insuficiencias se trata de una persona de la tercera edad, como acontece en este preciso evento. “De manera que si bien el tratamiento requerido por el accionante no tiene por finalidad proteger la vida misma, es claro que de no realizarse se verían afectados los derechos atrás reseñados, ante la falta de sus piezas dentales y la disminución de las funciones naturales -comer y masticar-, circunstancias que ameritan la intervención del juez constitucional, como en efecto lo consideró el juzgador de primera instancia, quien para conceder el amparo deprecado analizó de manera prolija y encontró acreditados los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las regulaciones normativas que excluyen del Plan de Servicios de Salud los tratamientos de rehabilitación oral, aspectos sobre los cuales las entidades accionadas no manifestaron disenso”. 3.

En lo que toca concretamente con el aspecto de que se duele el impugnante, es decir, la capacidad económica del accionante, tras contrastar lo manifestado por éste en el escrito que obra al folio 17 del c. 3, en el que da cuenta que tiene nueve (9) hijos, de los cuales pocos trabajan “ el resto desocupados de acuerdo a las circunstancias y tres en la universidad…”; con la apreciación del Tribunal, según la cual con el monto de la pensión que aquél devenga por concepto de asignación de retiro, “ luego de los descuentos (…), no es factible asumir el costo de la prótesis dental total, pues afectaría su situación económica y con ello su mínimo vital, lo que se deduce no solo del escrito allegado por el accionante, sino de la aplicación del principio de la buena fe contemplado en el artículo 86 (sic) de la Constitución Política”; estima la Corte que tal apreciación resulta razonable y que por ende, se deber mantener el amparo otorgado por el a quo; mas se revocará lo referente a la autorización que se impartió para repetir contra el Fosyga, de un lado, porque dicho Fondo no fue vinculado a la presente acción y, en consecuencia no se le puede imponer una condena, pues ello vulnera sus derechos de defensa y contradicción; y, de otro, porque tal repetición no procede por las razones que expuso la Sala a propósito de una impugnación en la que se reclamaba dicho aspecto, oportunidad en la cual se puntualizó:: "2.

Del contenido de la premisa anterior se infiere la clara inviabilidad de la impugnación formulada por la entidad accionada frente a la sentencia de primera instancia que concedió el amparo deprecado, dada la inexistencia de norma que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del equipo que en ese fallo se ordenó suministrar a María Ignacia Rojas de Barrantes, como quiera que los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios.

“En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2005 (exp. 1100122030002005-01011-01) y 18 de agosto de 2006 (exp. 1100122030002006-01060-01)." DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada; en el sentido de mantener el amparo otorgado, mas se revoca la autorización para repetir contra el Fosyga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. sent. de tutela de 23-06-08, exp. No. 68001-22-13-000-2008-00128-01. � Se refiere al artículo 83. � Cfr. sentencia de 17 de enero de 2007, exp.2006-01842-01.

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