CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil ocho (2008). Ref.: Exp.No.11001 22 03 000 2008 01017 01 Decídese la impugnación formulada, por DANONE ALQUERIA S.A. y COMPAGNIE GERVAIS DANONE y la JUEZ 20 CIVIL DEL CIRCUITO de Bogotá, frente a la sentencia de 11 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil-, dentro de la acción de tutela promovida por ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. contra la prenombrada autoridad judicial.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La parte actora reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales, concretamente, al debido proceso, acceso a la justicia y a la defensa, presuntamente vulnerados por el juzgador accionado, en el trámite de las medidas cautelares previas solicitadas por DANONE ALQUERIA S.A. y COMPAGNIE GERVAIS DANONE para prevenir los supuestos actos de competencia desleal que le atribuye a la compañía ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A.; subsecuentemente, pidió ordenar a la autoridad acusada revocar el auto emitido el 27 de noviembre de 2007, mediante el cual resolvió no oír a las empresas accionantes en esa actuación y, en su lugar, disponer que se les corra traslado de la mentada solicitud. 2.

Adujo como sustento del reclamo, en síntesis, que Danone Alquería S.A. y Compagnie Gervais Danone solicitaron el decreto de cautelas previas, con el objeto de sacar provisionalmente del mercado uno de sus productos, específicamente, el denominado “alpina activo”, petición admitida a trámite por el juez demandado, quien les ordenó prestar caución previamente por el monto que señaló, siendo éste luego reajustado por el tribunal, al resolver la apelación interpuesta por las prenombradas compañías.

Afirma haber comparecido a la referida actuación con el ánimo de censurar las aludidas decisiones, por cuanto, a su juicio, no se cumplen los requerimientos del artículo 31 de la Ley 256 de 1996 para viabilidad de las medidas cautelares pretendidas, toda vez que no ha incurrido en los actos de deslealtad denunciados, ni obra prueba de la existencia del peligro grave e inminente que las justifique, amén que las demandantes tampoco están legitimadas para reclamar su decreto, agrega que, igualmente, impugnó lo resuelto respecto a la caución; empero, el juzgado resolvió, en el auto de 27 de noviembre de 2007, no oír ni tramitar sus pedimentos, determinación contra la cual interpuso reposición y, en subsidio, apelación, recursos que ninguna repercusión tuvieron, en cuanto el juez cognoscente mantuvo el pronunciamiento y el juzgador ad quem inadmitió la alzada por estimar que éste no era susceptible de la misma.

Sostiene que esa determinación de no escuchar sus pedimentos vulnera sus derechos fundamentales, habida cuenta que desconoce las prescripciones del artículo 31 del ordenamiento antes citado, pues aunque en esa especie de trámite el juez puede decretar las cautelas sin oír a la parte contraria, tal determinación presupone la existencia de un peligro grave o inminente de ocurrencia de un acto de competencia desleal, requerimiento que no se cumple en el caso en cuestión, ya que la parte actora no indicó en que consistía aquel, ni aportó prueba siquiera sumaria de que la demandada tenga o pretenda introducir en el mercado un producto denominado “alpina activo” o similar al producto activia, como tampoco demostró su legitimación para reclamar las medidas cautelares.

Alega, así mismo, que si bien es cierto que las cautelas buscan proteger los derechos discutidos y su efectividad depende de la ausencia de conocimiento que de las mismas tenga la parte contraria, también lo es que ello no significa que si ésta llegare a enterarse pueda negársele la posibilidad de defenderse y acceder a la justicia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El sentenciador concluyó que la decisión atacada por vía de tutela vulnera los derechos del debido proceso y el de acceso a la justicia, porque si bien fue sustentada en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 no luce ajustado a los aludidos derechos negar toda intervención en las cautelas debatidas a la parte que debe soportarlas, cuando ésta se enteró de ellas y ha querido hacer parte de su trámite.

Arguyó que la interpretación de la norma invocada por la juzgadora no puede apartarse de las reglas del debido proceso, ni efectuarse en forma descontextualizada del orden jurídico, el que contempla una serie de reglas que rigen las cautelas, entre ellas, que éstas se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete; y que si fueren previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia (artículo 327 del C. de P. Civil).

Dijo, entonces, que es patente que aunque las cautelas deben cumplirse inmediatamente, sin notificar a la parte contraria, es posible que ella se entere de las mismas y comparezca al trámite respectivo; y, por consiguiente, la facultad conferida al juzgador por el precitado artículo 31, esto es, la de adoptar tales medidas sin oír a la parte contraria en los asuntos de competencia desleal, no implica que si el afectado tiene conocimiento de ellas y participa en la actuación deba rechazársele toda intervención, por cuanto lo que se pretende es su práctica con sorpresa y sin perturbación u oposición del contendiente, más no impedir su participación. Encontró, además, que el accionante ofreció prestar la caución prevista en el artículo 569 del estatuto mercantil, y las peticionarias de las medidas reconocen, en la réplica a la acción constitucional, que ella es otro medio de defensa con que cuenta aquél, pero es obvio que el juzgado cognoscente no podría resolver sino oye al interesado.

LA IMPUGNACIÓN La parte interesada en las cautelas, sustenta su inconformidad con el fallo impugnado en los argumentos que, en lo medular, se sintetizan así: 1. El objetivo de las medidas autorizadas en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, es la implementación de un mecanismo en virtud del cual se evite el accionar de un competidor en detrimento de otro, violando las reglas de la ética empresarial, compendiadas en las normas sobre competencia desleal, causando un daño irreparable a las empresas y a la organización del mercado. 2.

El decreto y práctica de cautelas en asuntos de competencia desleal es un procedimiento reglado, en el que están determinadas las etapas en las que el afectado con ellas puede intervenir, cuestión que pasó por alto el tribunal, quien sostuvo que aquel podía apersonarse de la actuación así no se hubieran decretado dichas medidas, escudándose en el artículo 327 del C. de P. Civil.

Esa norma permite la intervención del contendiente de la medida, pero no entraña la facultad de intervenir con anterioridad a su decreto cuando ha sido solicitada previamente a la iniciación del proceso, según lo decantó a Corte Constitucional en la sentencia C-925 de 1999. Y es que, dada la naturaleza de la institución de la medida cautelar, la ley sólo previó la posibilidad de la actuación del afectado a partir de su decreto y práctica, es decir, que desde ese momento procesal es que puede ejercitar su derecho de defensa, situación que no acontece en este caso.

Por tanto, el juez constitucional no puede admitir la intervención de Alpina Productos Alimenticios S.A. con sustento en el precepto procesal invocado, pues esa interpretación comporta la creación por vía jurisprudencial de etapas y derechos procesales inexistentes. Además, un precedente semejante comporta la pérdida de la eficacia de las cautelas, a partir de la habilidosa conducta de los afectados con ellas. 3.

El amparo constitucional aquí reclamado está encaminado a impugnar una providencia judicial, olvidando que tal acción no es el camino para dar cauce a terceras instancias que hagan inagotables los procesos, y menos para que el juez de tutela invada la órbita del juez natural, como pretende la parte accionante. Así lo ha reiterado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema en los fallos de 2 y 19 de febrero, y 16 de mayo de 2007, de los cuales reprodujo los pasajes que consideró pertinentes.

De otro lado, la autoridad judicial accionada fundó su inconformidad con la providencia opugnada, en que, de un lado, se incurrió en nulidad al proferirla, toda vez que no fue vinculado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ya que éste también conoció de la providencia censurada constitucionalmente al pronunciarse sobre la improcedencia del recurso de apelación contra ella interpuesto (auto de 28 de mayo de 2008); y, de otro, porque la decisión acusada fue proferida con sujeción a las prescripciones del artículo 31 de la Ley 256 de 1996, que autoriza el decreto de medidas cautelares cuando se compruebe la existencia de actos de competencia desleal, o la inminencia de los mismos, agregando en su inciso 2º que en el evento de peligro grave e inminente pueden adoptarse sin oír a la parte contrario; de suerte, pues, que el escuchar a la contraparte desnaturaliza el objeto de dicha garantía procesal, lo cual acontecería en este caso, pues aún no han sido decretadas las medidas reclamadas.

CONSIDERACIONES 1. La ausencia de una voluntad ya contractual ora judicial, que permita reclamar y obtener, por la vía forzada, el derecho debatido, esto es, cuando no se cuenta con una declaración, de la que se infiera certidumbre sobre lo pretendido en la correspondiente litis o se patentice la seriedad del reclamo ( Fumus bonis iuris ); igualmente, cuando a pesar de exteriorizarse, su efectividad se encuentre comprometida o se torne distante en el tiempo, lo que, de suyo comporta, igualmente, inseguridad y desasosiego, con respecto a la realización del derecho reclamado ( Periculum in mora ), son, entre otros, contextos que justifican las medidas cautelares.

En fin, la necesidad de asegurar la eficacia del proceso frente a la inevitable acción del tiempo o, incluso, la de paliar las consecuencias de los actos malintencionados de la contraparte explican la existencia de las cautelas procesales. Por supuesto que el peligro en que pueda colocarse el derecho controvertido, por una u otra de las razones enunciadas, característica de las vicisitudes propias de los litigios, evidencia la necesidad de adoptar variedad de decisiones, según cada caso en particular, con el propósito inequívoco de salvaguardarlo, de ahí el nacimiento de las “medidas especiales, provisionales cautelares o de conservación” (Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I., pág., 246, Valletta Ediciones, 2005), o “providencias precautorias”, tal cual se le denominan en el Código de Procedimiento Civil para el Distrito Federal y Territorial de los Estados Unidos Mexicanos (1932), o “medidas cautelares”, como por igual se les denominan tanto en la legislación española, como en el Código de Procedimiento Civil colombiano (Decreto 1400 de 1971).

En todo caso, independientemente de la denominación, lo cierto es que procuran impedir que el objeto del litigio se torne irreparable, asegurando de ese modo el resultado del mismo. Relativamente al tema, la Convención Interamericana sobre medidas preventivas concertada en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979, aprobada por Colombia mediante la Ley 42 de 1986, establece que las expresiones medidas cautelares, medidas de seguridad y medidas de garantía, son equivalentes y el fin procurado con ellas, es asegurar los resultados de un proceso.

En palabras de Calamandrei, “ la cautela está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra”. 2. La descripción verificada permite inferir, también, que las medidas cautelares, dependiendo el momento en que se decreten, la clase de ellas y el fin perseguido, como el proceso dentro del cual se lleguen a adoptar, podrán contar o no con la presencia del afectado.

Surge como verdad de Perogrullo que si es una medida cautelar personal, la materialización de ella afecta directamente al sujeto sobre el cual o respecto del cual recae, por ello, su presencia es indispensable; en otros eventos, concretamente, frente a las cautelas patrimoniales, puede acontecer que la presencia de la persona afectada con ella resulte necesaria o, contrariamente, se torne indiferente.

Así, si se trata de prestar una caución (inc. 3 art. 568 del C. de Co.), no podría cumplirse sin que el afectado, que regularmente es el presunto trasgresor, sea enterado y concurra a avenirse a la orden impartida; pero, irrelevante aparece que dicha persona esté o no presente cuando, por ejemplo, se recogen del mercado bienes que son la evidencia de la violación del derecho protegido.

En otras hipótesis, sin que sea necesaria la ausencia o presencia del accionado, la orden cautelar debe hacerse efectiva, vr. gr. embargo y secuestro de bienes, registro de la demanda, etc. Y es que entendiendo la naturaleza de las medidas cautelares, en cuanto que su adopción tiende a asegurar el resultado de un proceso, salvaguardar un derecho o una situación jurídica, la presencia o la ausencia de quien es señalado como destinatario de la orden cautelar no incide, no obstante que de manera regular se adopten inaudita pars, salvo, desde luego, aquellas que aluden a las cautelas personales.

Sin embargo, en cuanto a la afectación del patrimonio refiere, como el fin es el aseguramiento de unos precisos bienes, no soporta discusión alguna que si el mismo se logra en ausencia del afectado, existe mayor probabilidad de un resultado óptimo, empero, aún asistiendo nada obsta para llevar a afecto las medidas preventivas, por que, su calidad de cautelares o preventivas no se desvirtúa por la presencia del accionado.

Para corroborar tal aserto basta mirar el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, en donde se autorizan el embargo y secuestro (típicas medidas cautelares), aún después de ejecutoriado el mandamiento de pago, lo que supone la presencia del demandado; o el artículo 519 idem que faculta al ejecutado para IMPEDIR la práctica de las cautelas si presta la caución ordenada, o el artículo 690 ibidem, relativo a las cautelas en procesos ordinarios, que, en elocuente ilustración, autoriza las mismas con o sin la presencia de aquel.

Obsérvese que el registro de demanda, cuando ella es procedente, regularmente se hace sin la presencia de la parte accionada (literal a) numeral 1º del citado artículo), o una vez se obtenga sentencia (inc. 5 literal a) numeral 1º), lo que indica que el demandado ha intervenido en el proceso. Por manera que la presencia del afectado no es una circunstancia determinante o definitiva en la materialización de las cautelas que se lleguen a decretar.

Al respecto bueno es relievar que si bien el contradictorio es una garantía constitucional que comporta conceder los mismos derechos y facultades a las partes en contienda, motivo por el cual ambas deben estar, en principio, presentes en el juicio, no es menos cierto que una de las más acabadas excepciones a tan importante regla se encuentra en la institución de las cautelas, pues en esta hipótesis el ordenamiento viabiliza su ejercicio sin que el juzgador deba, necesariamente, escuchar al afectado, vale decir, que ellas se conceden inaudita altera parte.

Empero, precisamente por su carácter excepcional, ello no quiere decir que el aludido principio ( inaudita altera parte ) deba aplicarse a rajatabla, o que sea con derecho absoluto del solicitante y, menos aún, que constituya un imperativo ineludible para los órganos judiciales; desde luego que criterios de urgencia, eficacia procesal y prevención de los actos maliciosos o fraudulentos del contrario lo justifiquen; sin embargo, cuando la parte que habrá de soportar la cautela ya conoce, por cualquier razón, de su existencia y, por ende, su carácter preventivo se diluye, no se evidencia la razón para negarle la garantía de escucharla.

Por supuesto, y esto es supremamente descollante, ello no significa antelar o anticipar la discusión que habrá de plantearse en el contradictorio pertinente. 3. En el caso subexámine, sin mayores esfuerzos puede evidenciarse que la decisión atacada transgrede los derechos fundamentales de la accionante, en cuanto no sólo le impide el acceso a la justicia, sino que le desconoce el derecho al debido proceso, so pretexto de garantizar la efectividad de unas cautelas que aún no han sido decretadas y de las que aquella tiene conocimiento.

La Ley 256 de 1996, en su artículo 31, autoriza decretar las medidas cautelares que resulten pertinentes cuando esté comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o se advierta la inminencia del mismo, y en caso de peligro grave e inminente faculta al juez cognoscente para adoptarlas sin oír a la parte contraria, inclusive dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la solicitud; no obstante, el alcance de tal precepto debe interpretarse en armonía con las demás normas que rigen las cautelas y atendiendo las reglas del debido proceso.

Y no puede ser de otra manera, pues, de un lado, este derecho debe salvaguardarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (artículo 29 de la Constitución Política); y, de otro, las aludidas medidas se rigen por las normas del estatuto mercantil y procesal civil a que alude el inciso final de la norma en comento. Es así como en la interpretación de la disposición invocada por la autoridad acusada como sustento de su resolución no puede ignorarse que el artículo 327 del C. de P. Civil, en su inciso primero, establece que “las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete.

Si fueren previas al proceso, se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia ” (destaca la Corte), lo cual significa que aunque las cautelas se cumplan en forma inmediata, sin notificarlas al contendiente, es factible que éste se entere de ellas y comparezca al proceso, e incluso que actué en esas diligencias.

De otra parte, contribuye a entender el sentido de la norma en cuestión, las prescripciones del artículo 569 del Código de Comercio, según el cual “ La decisión que ordena tomar medidas cautelares es apelable en el efecto devolutivo. No obstante, la apelación de la providencia que decretó las medidas cautelares podrá concederse en el efecto suspensivo, si el presunto infractor otorga una caución cuya naturaleza…” Conforme al texto trasuntado, resulta incuestionable que si la ley le brinda al presunto infractor la posibilidad de impugnar en apelación la providencia que decretó las cautelas; que dicho sea de paso, no restringe o condiciona a un momento específico el recurso, esto es, inmediatamente se decreten pero antes de hacerse efectivas, o luego de que se materialicen, etc., y, se decía, si esa posibilidad le ofrece el ordenamiento, cómo puede concretarse si no interviene en las diligencias; de elemental lógica aparece que la posibilidad de recurrir y ofrecer caución no se puede hacer real sino es participando en su trámite.

Esa circunstancia, por sí sola, denota que la intervención del presunto infractor, antes que extraña a las diligencias, menos de ser repulsada, resulta previsible y una vez acaezca, no puede desconocerse su participación. No hay duda, entonces, que la facultad conferida al juzgador de adoptar medidas cautelares en los asuntos de competencia desleal, sin oír a la contraparte en su trámite, no implica de modo alguno que deba rechazarse toda intervención de la parte afectada cuando ésta se entera y actúa en dicho trámite, por cuanto lo que se busca con la adopción inaudita altera parte de dichas medidas es paliar los efectos perniciosos del tiempo en el proceso y asegurar su resultado, nada de lo cual resulta gravemente perjudicado por escuchar en los asuntos de esta especie, circunscrito a lo que es materia de cautelas, a quien debe soportarlas y que está al tanto de las mismas.

Así las cosas, se impone confirmar la providencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 P.O.M.C. Exp.No.2008 01017 01