CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008). REF.: 11001-22-03-000-2008-00920-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 26 de junio de 2008 por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Hilda Eny Ortiz Cortés contra el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de esta ciudad y el Fondo Nacional de Ahorro.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, vivienda digna e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad jurisdiccional acusada dentro del ejecutivo hipotecario adelantado en su contra por la referida entidad financiera. 2. Los supuestos fácticos se pueden resumir así: (a). Aduce la gestora del amparo que el citado fondo le otorgó un crédito para adquisición de vivienda, pero debido a la liquidación de la empresa donde trabajaba perdió su estabilidad laboral y empezó a incurrir en mora en el pago de las cuotas por más de seis años, ya que por ser madre cabeza de familia los pocos ingresos que adquiría los tenía que destinar para la manutención de sus tres hijos; sin embargo, en el año 2001 su situación económica mejoró, permitiéndole efectuar un abono a la obligación. (b).

Señala que el Fondo Nacional de Ahorro en el año 2002, le comunicó que había ajustado su crédito al nuevo sistema de amortización – U.V.R., conforme a lo dispuesto en la Ley 546 de 1999, sin tener en cuenta que dicha reliquidación sólo aplicaba para los otorgados con posterioridad a la expedición de esa normatividad y no para los que se habían pactado en cuota fija.

(c). Afirma que posteriormente se enteró del ejecutivo iniciado en su contra, trámite en el que el abogado externo de la ejecutante allegó un memorial en el que de manera abusiva y sin su consentimiento, le informaba al Juzgado que ella se daba por notificada del mandamiento de pago, dando lugar a que el proceso siguiera su curso hasta la diligencia de remate del inmueble hipotecado, la que fue aprobada mediante auto de 2 de marzo de 2007.

(d). Sostiene que por lo anterior propuso incidente de nulidad por indebida notificación, toda vez que no había firmado el referido documento, pero éste fue rechazado; y como si fuera poco en la liquidación realizada por el despacho querellado, no se vio reflejado los pagos y aportes que efectúo con anterioridad al cobro jurídico. Además, sus cesantías del año 2007 fueron consignadas sin su autorización para cubrir el mencionado crédito.

(e). Indica que el 14 de junio de 2007 celebró con la entidad ejecutante acuerdo de pago para saldar la deuda, desconociendo que ya se había subastado y adjudicado el bien, así como también tuvo que sufragar los honorarios del abogado, quien se comprometió a suspender el proceso; sin embargo, un funcionario judicial se presentó en su predio con el objeto de practicar diligencia de entrega a la rematante, siendo suspendida hasta tanto no se aclarara la confusión creada entre el despacho y el Fondo Nacional de Ahorro.

(f). Solicita que se ordene a la autoridad jurisdiccional acusada “cancelar el proceso ejecutivo” y a la entidad de crédito “sustituir su vivienda y/o a sus ahorros, que le fueron arrebatados con engaños y violación al debido proceso ”. 3. Por auto de 13 de junio de 2008 se admitió a trámite la acción, vinculó a las partes interesadas en el ejecutivo que originó la tutela, decretó pruebas y libró las comunicaciones de rigor (fl. 59, cdno. 1). 4.

El titular del despacho acusado se limitó a remitir en calidad de préstamo el expediente contentivo de las actuaciones que generaron la queja constitucional. A su turno, la entidad ejecutante indicó que el rito materia de reclamo se inició debido a la mora en que incurrió la peticionaria en el pago de las cuotas del crédito hipotecario, proceso en el que se ha surtido a cabalidad cada una de las etapas establecidas por el ordenamiento jurídico; que aunque se celebró acuerdo de pago y la actora canceló los honorarios del abogado externo, lo cierto es que no cumplió con el convenio y, por lo mismo, se tuvo que continuar con el trámite legal para el recaudo de la obligación; que no es viable acudir a la tutela como una tercera instancia, para plantear asuntos que debieron debatirse como medio exceptivo, razones por las que solicitó declarar la improcedencia del amparo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional impetrada tras advertir que el juicio objeto de cuestionamiento “se cumplió con sujeción a los lineamientos que para el proceso ejecutivo hipotecario la ley prevé”, dentro del cual la peticionaria tuvo oportunidad para ejercer su derecho de defensa y, por lo tanto, las censuras formuladas por esta vía, ha debido plantearlas ante el juez natural de la controversia; asimismo, indicó que no observa incorrección alguna por la forma en que se produjo la vinculación de la accionante, toda vez que en el expediente obra documento autenticado por ella en el cual expresamente manifiesta haberse dado por notificada del mandamiento de pago; que no se cumple el requisito de inmediatez para debatir la eventual ilegalidad en que incurrió el Juzgado al rechazar la nulidad propuesta, ya que la decisión se profirió el 15 de diciembre de 2006.

Por último, sostuvo que aunque no resulta comprensible que el Fondo Nacional de Ahorro haya recibido un abono a la obligación y celebrado un acuerdo de pago, cuando el bien hipotecario ya había sido rematado, “ello no alcanza a erigirse en agravio a los derechos fundamentales de la accionante”, por cuanto la entidad crediticia descontó dicho valor y el juzgador ordenó entregar a la ejecutada los dineros sobrantes del precio de la subasta.

LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo del a quo insistiendo en que el memorial en el que supuestamente se dio por notificada del proceso, fue allegado sin su consentimiento y de manera abusiva por el mandatario de la entidad accionada, y esta última también actúo de mala fe al celebrar “acuerdo de pago” teniendo pleno conocimiento que de el inmueble ya se había subastado; además, la devolución de los dineros no le remedia el perjuicio ocasionado; finalmente, indicó que la actuación de primer grado está viciada de nulidad por no haberse notificado este trámite a la rematante del bien materia de controversia.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procura la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, la cesación del status quo lesivo y su restablecimiento o la evitación de un perjuicio irremediable, sin sustituir los medios ordinarios de defensa instituidos en el ordenamiento jurídico para su salvaguarda. 2.

En tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus prerrogativas fundamentales, si gozó de la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa y no lo hizo, siendo palmario, por demás, que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado para tratar de rescatar las oportunidades perdidas. 3.

Examinada la queja constitucional es evidente la desidia de la peticionaria en el ejercicio de los mecanismos ordinarios para proteger las garantías alegadas, pues si bien interpuso recurso de apelación frente al auto de 15 de diciembre de 2006, que rechazó de plano la nulidad formulada con fundamento en la causal 8º del artículo 140 del Estatuto Procesal Civil, lo cierto es que lo presentó extemporáneamente; de tal suerte que perdió valiosos escenarios en los cuales pudo promover un debate dialéctico ante el superior, para que éste revisara las inconsistencias del juicio ejecutivo que ahora pone de presente en sede de tutela, sin que sea viable el amparo para revivir oportunidades desperdiciadas por las partes, bien por desinterés o incuria.

De modo que, si la actora no hizo uso de los recursos previstos por la ley para controvertir las decisiones de que ahora se queja, surge evidente que el amparo constitucional deprecado no puede abrirse paso, toda vez que la tutela fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales tenga o haya tenido a su alcance algún instrumento idóneo de defensa judicial, habida cuenta que las diferentes solicitudes o irregularidades que se puedan suscitar en el trámite de los procesos se deben dilucidar en su escenario natural, que no es otro diferente al interior de aquellos; circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 4.

Por otro lado, es del caso indicar, que si bien no se comprende la razón por la cual la entidad ejecutante le recibió a la demandada un abono a la obligación y celebró acuerdo de pago con ella, luego de haberse rematado y adjudicado el bien perseguido, también lo es que el Fondo Nacional de Ahorro descontó dicho valor del saldo de la obligación y, consecuencialmente, el funcionario querellado mediante providencia de 5 de octubre de 2007 ordenó la devolución a la ejecutada de los dineros sobrantes del precio del remate. 5.

En ese orden de ideas, la protección no puede dispensarse y, por lo mismo, la sentencia impugnada se confirmará. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En permiso RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 36 8 Exp. 2008-00920-01