CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil ocho (2008). REF. Exp. T. No. 11001-22-03-000-2008-00565-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de abril 28 de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Estella Lara de Varela en nombre propio y en representación de su menor hijo Miguel Andrés Varela Lara frente al Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de esta ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.- Los accionantes demandaron la protección constitucional de los derechos fundamentales a la propiedad, a la niñez y a los derechos de la mujer, presuntamente vulnerados dentro del proceso divisorio ad valorem que se adelanta en su contra en el juzgado acusado. 2.- Expuso el extremo peticionario como sustento de su queja constitucional, en síntesis: 2.1.- Que Rosalía Poveda Montero, propietaria por vía de adjudicación en remate del 50% del bien raíz objeto de la división, instauró demanda en su contra. 2.2.- Que el Juzgado accionado, mediante providencia de enero 12 de 2007, dispuso la venta en pública subasta del bien en cuestión, ordenado su avalúo. 2.3.- Que contra el anotado auto se interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá, a causa de no haber sido sustentado. 2.4.- Que últimamente se presentó el avalúo del inmueble, del cual se corrió traslado mediante proveído de abril 3 de la presente anualidad, el cual considera “extrañamente” alto. 3.- Solicitó que se “ revoque el fallo [sic] proferido por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito, donde se ordenó [la venta] en pública subasta [d]el inmueble ” del que es copropietaria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo constitucional deprecado, no sin antes advertir “ que el derecho a la propiedad no tiene la connotación de fundamental constitucional ”, en virtud a que “ a pesar de la apelación que interpuso contra el auto que ordenó la división ad-valoren, dejó vencer el término para la sustentación, situación que motivó la declaratoria de desierto del recurso […]; por su parte, también muestra descontento con el dictamen pericial rendido, empero, dejó finiquitar la oportunidad para objetarlo según las voces del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, pues era en ese escenario donde debió ventilar los desacuerdos presentados ”.

En últimas, adujo que “ no se protege en este caso especial el derecho del menor Varela Lara, puesto que si bien es cierto ello es viable frente a una posible indefensión o vulnerabilidad, […] la división genera la repartición del dinero producto de la subasta entre sus comuneros, de ahí, que la accionante deberá pensar en proveerle vivienda a su menor hijo, situación que, en verdad, escapa al ámbito del amparo constitucional ”.

LA IMPUGNACIÓN Señaló la accionante que su núcleo familiar “ no tiene porque asumir la negligencia del abogado, al no sustentar la apelación ”, por lo que pide “ se vea la posibilidad de investigar[lo] disciplinariamente ”. CONSIDERACIONES 1.- La acción intentada y de cuyo estudio se ocupa la Sala, no puede utilizarse para la defensa de derechos diferentes a los constitucionales con rango de fundamentales, siendo igualmente improcedente, cuando el afectado, no obstante contar con la posibilidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes, abandona su oportuno reclamo o lo efectúa deficientemente, ya que, como bien se sabe, no puede constituirse o erigirse en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma Constitución y la ley consagran para la salvaguarda de aquéllos.

Por ello mismo, el artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Sala, sienta el principio de la subsidiariedad de la acción de tutela, que le hace perder sus efectos tuitivos ante la existencia de otro mecanismo de defensa, pues en caso de que exista, a él se debe acudir, de manera preferente. 2.- Lo anterior, para precisar que en el caso bajo estudio, a todas luces fluye la improsperidad del amparo solicitado, debido a que la petente tuvo a su favor la posibilidad de ejercer las defensas procesales pertinentes que aquí pone de presente, mismas que no ejercitó ni adecuada ni oportunamente, por lo que no es de recibo, como se pretende, revisar actuaciones judiciales en las que la litigante dejó de utilizar los mecanismos judiciales de defensa.

Es que, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial idóneo es el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable aducir que careció del medio de defensa si gozó de la oportunidad de ejercerlo y no lo hizo, así como tampoco es este un mecanismo que pueda activarse, a discreción del interesado, máxime que no fue concebido como una tercera instancia para que el juez constitucional reexamine los asuntos ya definidos por el funcionario competente.

Cabe señalar que en el proceso se le posibilitó el tempestivo ejercicio de su derecho de defensa. Sin embargo, de una parte, soslayó el ejercicio del recurso de reposición contra el auto mediante el cual se ordenó la división del bien común y, por otra, no atendió la carga procesal contenida en el artículo 352 del C. de P. Civil respecto del medio impugnativo de la apelación, pues es patente que el apoderado judicial de la actora no expresó las razones de su inconformidad con la providencia recurrida, como que tampoco se advierte que frente a la decisión de inadmisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá planteara disconformidad alguna como lo permite el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil que para el efecto positivó el recurso de súplica.

Del mismo modo, señálase que la actora, respecto al ítem del avalúo rendido, en aras de manifestar la inconformidad que ahora plantea, tuvo a mano el mecanismo judicial de la objeción al mismo, conforme a los artículos 238 y 471 ejusdem, medio que abandonó. Luego, no puede validamente acudir a esta vía de defensa de derechos fundamentales para recuperar la oportunidad desperdiciada, dado el apuntado carácter de la misma.

Así las cosas, tales negligencias no pueden considerarse como fundamento válido para que proceda el amparo constitucional solicitado. Sin embargo, si la tutelista lo considera oportuno, a su disposición tiene los mecanismos legales para accionar en contra de su representante judicial, habida cuenta de su interés en tal sentido. 3.- En fin, corresponde señalar que de las situaciones aquí puestas de presente no se desprende hecho alguno que afecte los derechos del menor accionante, máxime que la actuación adelantada ante el juez accionado está respaldada por normas jurídicas que permiten oponerse a la indivisión. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA P.O.M.C. Exp.

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