CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008). REF. Exp. T. No. 11001-22-03-000-2008-00555-01. Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de abril 23 de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la tutela promovida por José Modesto Salcedo Sanabria frente al Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de esta ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.- El accionante demandó la protección constitucional, como mecanismo transitorio, del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el juzgado denunciado durante el trámite del proceso ejecutivo que en su contra adelanta el Banco Davivienda. 2.- Narró, como sustento de su queja constitucional, en síntesis: 2.1.- Que el Banco Davivienda le otorgó un crédito para adquirir vivienda, el día 17 de mayo de 2000. 2.2.- Que en 2004, presentó "un atraso en el pago de las cuotas, motivo por el que [se] acerc[có] a las oficinas del Banco y con el abogado asignado acord[ó] de manera verbal unos pagos, [ ] y fue así como comen[zó] a cancelar las cuotas […] con el representante judicial del banco". 2.3.- No obstante ello, el aludido profesional del derecho continuó "el proceso ejecutivo a [sus] espaldas, pues, como quiera que sin tener en cuenta [las] consignaciones de la cuota mensual más los honorarios, [ ] inició el proceso y lo llevó hasta el remate del inmueble garantía del crédito", del cual se enteró "hasta el mes de enero de 2007', siendo que la notificación allí efectuada "fue irregular". 2.4.- "Con fundamento en los hechos narrados, proced[ió] a formular denuncia penal contra el Banco y sus representantes, acción que cursa en la Fiscalía General de la Nación" y la cual fue sustento para solicitar "en dos oportunidades la declaratoria de la prejudicialidad penal, pero el despacho de conocimiento [ ] no ha aceptado, sino por el contrario [h]a continuado ordenando la diligencia de entrega del inmueble". 3.- Solicitó, a causa de lo anterior, que, como mecanismo transitorio, se "ordene la prejudicialidad penal, con fundamento en la acción que cursa en la Fiscalía [ ], o en su defecto la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de mandamiento ejecutivo".

LA SENTENCIAIMPUGNADA El Tribunal, fuego de historiar en detalle el negocio, negó el amparo solicitado ya que al contrario de lo apuntado por el petente, "se surtieron todas las diligencias que lo tuvieron por vinculado a la ejecución tras ser notificado del mandamiento de pago tal y como se contrae la foliatura del expediente en el que se observa que, luego de surtidas [y] allegadas las respectivas constancias cotejadas y selladas del envío de la citación y posterior aviso de que tratan los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil (fls, 70-83, Cd. 10), el demandado confirió poder a un abogado que lo representara (f1.184, Cd. 10), apreciándose que el accionado si bien intentó contestar la demanda y promover excepciones mediante memorial del 6 de marzo de 2007 éstas últimas fueron rechazadas [ ] tras constatarse que la formulación de tales actuaciones se llevó a cabo cuando obraba en el proceso sentencia dictada tres años antes [ ] de suerte que no pudiendo retrotraerse el proceso a la etapa de traslado al demandado fue el Tribunal Superior de Bogotá en sede de alzada quien dentro del trámite del recurso de queja estimó bien denegada la apelación incoada contra el proveído que rechazó las excepciones".

Igualmente se destacó, por una parte, que de cara a la normatividad legal no era procedente la suspensión solicitada, lo que así se despachó en las dos instancias ordinarias cursadas y, por otra, que frente a la providencia que rechazó el extemporáneo "incidente de nulidad sustentado en el vicio procesal consagrado por el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil [ ] observa la Sala que el demandado ha recurrido la decisión la cual en éstos momentos está siendo objeto de estudio en alzada por ésta Corporación en sede ordinaria tal como lo constara el oficio del 1° de abril del corriente".

LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo; sin embargo, no expuso los argumentos de tal proceder. CONSIDERACIONES 1.- La acción constitucional que concita la atención de la Sala es de carácter eminentemente subsidiario. Por supuesto, su procedencia pierde vigor cuando en el debate procesal del que dimana la queja, existen vías jurídicas a utilizar y las mismas no se emplean oportunamente; acaece lo propio, también, cuando su promoción converge, paralelamente, con el decurso procesal ordinario que se adelanta en el trámite judicial en cuestión, deviniendo, entonces, pretemporanea. 2.- Es por lo anterior que, como el peticionario soslayó los mecanismos propios de defensa con que contaba para controvertir decisiones de las que ahora se duele, tal proceder resulta suficiente para concluir la improcedencia anotada, dado el carácter subsidiario propio de la acción de tutela, el cual, como bien se sabe, prohíbe su interposición ante la existencia de otros medios de defensa judicial de los derechos que se predican como conculcados pues como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial idóneo es el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable aducir que careció del medio de defensa si gozó de la oportunidad de ejercerlo y no lo hizo, así como tampoco es este un mecanismo que pueda activarse a discreción del interesado, máxime que no fue concebido como una tercera instancia para que el juez constitucional reexamine los asuntos ya definidos por el funcionario competente.

Cumple señalar que el accionante dejó pasar plurales oportunidades que legalmente se ofrecían idóneas para censurar los tópicos planteados y con las que se podían conjurar las contingentes vicisitudes aquí anunciadas. Verbigracia, al concurrir al proceso cejó la promoción del incidente de nulidad que señala el art. 140-8° de la ley civil adjetiva, no obstante predicar que la notificación efectuada respecto del mandamiento de pago fue irregular.

Tampoco formuló tempestivas excepciones de mérito para adelantar su defensa, no obstante haberse vinculado legalmente al proceso. Relativamente al ataque que enfila contra la decisión judicial a través de la cual se rechazó el incidente de nulidad respecto de la subasta del inmueble, basta señalar que aún no se ha despachado el recurso de apelación interpuesto en su respecto; luego es abiertamente prematuro venir ante el Juez Constitucional a reclamar un pronunciamiento que a éste le está vedado, por cuanto no puede actuar como si fuera un juzgador de la causa, amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado, itérase, su carácter subsidiario y residual.

Emerge de lo anterior que no obra perjuicio irremediable a conjurar mediante la presente acción, pues las ocasiones pérdidas dentro del proceso restan lustre al amparo transitorio deprecado, ya que no puede tomarse como resguardo la negligencia propia en pro de revivir oportunidades en su momento abandonas. Por demás, cabe advertir que el razonamiento a través del cual se negó la litispendencia instada, tiene soporte normativo en el segundo inciso del artículo 171 del C. de P. Civil, por lo que no se encuentra absurdo, siendo, en últimas, que los basamentos lo así decidido escapa a la vista del juez constitucional, dado su cariz eminentemente legal, máxime cuando ello se determinó en ambas instancias. 3.- Resulta palmario, entonces, que el accionante pretende, a través de la tutela, revivir el debate propuesto en el referido litigio, cuyas decisiones le fueron adversas, desconociendo el tenor residual y subsidiario de esta acción, así como que, la misma no está llamada a servir de soporte para retomar o promover discusiones definidas por el juez natural, conforme a unas reglas de trámite preestablecidas y de acuerdo con la asignación legal de competencias.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en éste pronunciamiento. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA P.O.M.C. Exp.

T. No. 11001-22-03-000-2008-00555-01