CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 06 – 02 – 2008 Ref: Exp. No. T- 11001-22-03-000-2007-01918-01 Decídese la impugnación formulada contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2007, por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso de tutela promovido por SAMIR CAÑAVERAL CASTRO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la FUERZA AÉREA COLOMBIANA.

ANTECEDENTES 1.- El gestor instauró acción de tutela para que mediante el amparo de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 5, 13, 15, 16, 18, 20, 23 y 25 de la Constitución Nacional, se ordene a los accionados concederle el retiro voluntario de la institución. 2.- En apoyo de la petición expone, que mediante Resolución No. 0754 del 15 de diciembre de 2005 fue ascendido como Oficial Administrativo de la fuerza Aérea Colombiana al grado de Aerotécnico en la especialidad de ingeniería y arquitectura, labor que debía desempeñar en CATAM.

Sin ser su campo de acción “ pues no es especialista en aviónica ” y sin haber recibido capacitación para ello, ha trabajado desde entonces en el taller de electrónica abordo, sin embargo, por hallarse inconforme con esa labor el 16 de mayo de 2007 solicitó al Comandante de esa unidad, tramitar ante sus superiores el retiro de la institución a partir del mes de diciembre del mismo año, argumentado para ello, entre otras cosas, haber perdido la vocación militar, el deseo de no ser parte del conflicto armado y la objeción de conciencia debido a sus creencias religiosas.

El Comandante encontró favorable su retiro pero a partir de “ Diciembre del año 2009 ” por “ déficit de personal en la Unidad de CATAM ”. Mediante oficio 2854 el Mayor General Ricardo Rubianogroot, jefe de logística de la FAC ratificó la decisión argumentando además que “ la objeción de conciencia al no haber sido contemplada ni fijada en norma alguna, no podía ser admitirla (sic) ni reconocida por autoridad alguna ”.

Dado lo anterior, solicitó la intervención de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, lo que dio lugar a que en su contra se ordenara una investigación disciplinaria por haber elevado peticiones sin respetar los conductos regulares. Considera el gestor que el actuar de los accionados ha vulnerado sus derechos fundamentales pues si la negativa de su retiro obedeció a la falta de personal en CATAM cómo se explica que hayan pensado trasladarlo a otra unidad.

Adicionalmente, esa negativa nada tiene que ver con razones de “ seguridad nacional, ni existen circunstancias especiales del servicio …”, tal y como lo establece el decreto 1482 de 2007. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal resolvió denegar el amparo deprecado por improcedente pues la llamada a resolver la controversia generada es la jurisdicción contenciosa administrativa por tratarse de actos de esa naturaleza.

Además porque la decisión fue fundada en lo establecido en el artículo 101 del Decreto ley 1428 del 27 de abril de 2007, que prevé cuando los retiros son improcedentes, estando precisamente el caso del gestor inmerso en una de esas circunstancias, por lo tanto mal podría afirmarse que el proceder de la accionada es “ caprichoso y no gobernado por la razón …”.

LA IMPUGNACIÓN Haciendo énfasis en que su ingreso a la Fuerza Aérea Colombiana fue voluntario por lo tanto su retiro debe ser de la misma forma, sin que por ese querer afecte su hoja de vida con una investigación disciplinaria. En ese orden de ideas y sin desconocer que existen otros medios con los cuales podría lograr que “ le sea concedida la baja ”, lo cierto es que ante la vulneración de derechos fundamentales la acción de tutela como mecanismo transitorio se torna procedente.

CONSIDERACIONES 1. - La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo residual de carácter excepcional, subsidiario, preferente y sumario, que permite a toda persona, sin mayores requisitos de orden formal, obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, si de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, y, a falta de otro medio legal, considera que le han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, pero sólo en los casos expresamente previstos por el legislador. 2.- En el caso bajo estudio, rápido advierte la Sala que el presente amparo no puede prosperar, toda vez que resulta claro que por tratarse de actos administrativos el accionante cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa, ya que la presente acción no fue instituida ni para sustituir, ni para adelantarse a las decisiones que deben tomarse dentro del giro ordinario de los procesos.

En ese orden de ideas, y como quiera que la situación planteada está contemplada como causal de improcedencia en el numeral 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues esta acción, se reitera, fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial. 3.- No obstante, es importante decir que según el artículo 101 del Decreto 1482 de 2007 “ Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto” (el subrayado no hace parte del texto).

Puso de manifiesto el Comandante de la Fuerza Aérea que la negativa de retiro del accionante, obedeció a que los conocimientos adquiridos por los suboficiales durante su permanencia en la escuela y las misiones a ellos asignadas imposibilitan sus retiros de la institución de forma inmediata. En el caso concreto la “ permanencia en las filas ” del actor obedece exclusivamente a “ razones especiales del servicio y de Seguridad Nacional ” de ahí que su salida se autorizó a partir de “ noviembre de 2008 ”, mientras se prepara a otra persona para que desempeñe sus funciones.

En cuanto al traslado que menciona el gestor la verdad es que no “ ha sido considerado para el plan de traslados del 2008 ”. Bajo el anterior entendimiento, emerge con claridad que la decisión del Comandante de la Fuerza Aérea no fue irreflexiva o caprichosa ya que, según se explicó, la necesidad del servicio imposibilitó cumplir con el deseo del actor, circunstancia que refuerza el fracaso de la presente acción pues aunque el ingreso a la institución es voluntario el retiro requiere, conforme al decreto mencionado, de un estudio detallado de cada caso para determinar su viabilidad porque como bien lo expuso el Comandante de la aludida entidad, ese paso “ no sólo lo involucra a él sino a un conglomerado social; consientes del compromiso adquirido por el ciudadano que opta por la vida militar …”. 4.

En cuanto a la investigación disciplinaria que dice el gestor que se adelanta en su contra por haber acudido a algunas entidades estatales en pro de la defensa de sus derechos, es menester recordarle que de seguro dentro de ese trámite gozará de los mecanismos para que ejerza su derecho de defensa. 5.- Por lo expuesto se confirmará el fallo de tutela de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 J.A.A.P. T- 11001-22-03-000-2007-01918-01