CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., siete de febrero de dos mil ocho Ref.: Exp. T-No. 11001-22-03-000-2007-001914-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 12 de diciembre de 2007 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela promovida por la Alcaldía Mayor de Bogotá Distrito Capital, contra el Tribunal de Arbitramento conformado por Ernesto Villamizar Cajiao, Rubén Darío Lizarralde Montoya, Álvaro Uribe Pereira y como secretaria Gabriela Monroy Torres, trámite al cual fueron vinculadas las personas naturales y jurídicas que hicieron parte del citado Tribunal.

ANTECEDENTES 1. El Alcalde Mayor de Bogotá D.C. solicitó el amparo de los derechos de la entidad territorial que representa, al debido proceso, defensa, contradicción y de acceso a la justicia, que considera vulnerados por el Tribunal de Arbitramento accionado por negarse a notificar y convocar al Distrito Capital en calidad de litisconsorte necesario como accionista mayoritario de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, al trámite arbitral promovido por los fondos de pensiones y cesantías, BBVA Horizonte, Colfondos, Porvenir S.A., Protección S.A. Santander S.A. y Skandia S.A. El peticionario fundamentó la queja en los siguientes hechos: Bogotá Distrito Capital, tiene una participación accionaria de 86,6% en la ETB, en el año 2003 los fondos de pensiones y cesantías anteriormente referidos adquirieron acciones privilegiadas de esa empresa, que a partir del 31 de diciembre de 2006 se convirtieron en acciones ordinarias.

En la Asamblea Ordinaria General de Accionistas realizada en el año 2004 con un quorum de 92.21%, fue aprobada por unanimidad la distribución de utilidades y el decreto de dividendos privilegiados y ordinarios correspondiente al ejercicio social del año 2003, lo cual se hizo de acuerdo con la clase de accionistas de que se tratara, sin lugar a reparto adicional de utilidades para los primeros porque el dividendo privilegiado es mayor al ordinario; igual ocurrió en la Asamblea del año 2005, con un quórum de 90.94% de los accionistas, y en la reunión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de 2006 respecto al ejercicio social de 2005, con un quórum de 90.58%, propuesta que, en esta última oportunidad, fue aprobada por la mayoría, pero votada negativamente por los fondos de pensiones y cesantías, quienes a continuación instauraron demanda arbitral para que se declarara la nulidad absoluta de la decisión sobre reparto de utilidades tomada en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de 29 de marzo de 2005, en consideración a que la Asamblea no había decretado los dividendos adicionales a que tienen derecho como accionistas privilegiados, así como la declaración de que la ETB está obligada a pagarles por cada acción el valor del dividendo ordinario fijado en las asambleas de 2004, 2005 y 2006, más los intereses de mora.

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, aduciendo la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, porque corresponde a los Jueces del Circuito, pues se trata de la impugnación de actos de asamblea, también adujo la falta de integración del Distrito Capital de Bogotá y de los accionistas ordinarios, como litisconsortes necesarios, quienes, de prosperar el laudo arbitral se verían obligados a reintegrar parte de los dividendos ordinarios que recibieron; sin embargo, el Tribunal de Arbitramiento se pronunció en la primera audiencia sobre el tema de la competencia, pero no lo hizo en cuanto a la integración del litisconsorcio necesario y solamente vino a decidir negativamente cuando profirió el laudo arbitral a favor de las pretensiones de los demandantes.

Adujo el promotor del amparo que el Tribunal de Arbitramento violó las normas legales aplicables, pues usurpó la competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea de Accionistas de la ETB y particularmente del Distrito Capital como accionista mayoritario, en consecuencia, solicitó que se deje sin efectos el laudo arbitral proferido; en subsidio, pidió que se declare la nulidad de las actuaciones posteriores al auto admisorio de la demanda y asimismo se ordene la notificación y traslado al Distrito Capital de Bogotá. 2.

Los accionados sostuvieron que la mencionada entidad territorial no tiene la calidad de litisconsorte necesario de la ETB en el trámite arbitral, porque la sociedad convocada es una persona jurídica distinta a sus accionistas y considerar que se debía convocar a aquella al laudo, es tanto como suponer que el laudo debía tener tantos litisconsortes como accionistas tiene la empresa convocada; tampoco existió la obligación de notificar al accionista mayoritario porque dicho acto únicamente debía cumplirse con el representante legal de la entidad demandada.

Advirtió que el Tribunal actuó en consonancia con lo pactado en los estatutos de la sociedad y las asambleas, de acuerdo con lo cual impuso unas condenas para el cumplimiento de los derechos que adquirieron los titulares de las acciones privilegiadas, así que no se desconoció la competencia debida, ni las decisiones de la asamblea, a lo que también se suma la improcedencia de la acción de tutela, en la medida en que no se vislumbra un perjuicio irremediable, tema al cual ni siquiera se hizo referencia en la solicitud de tutela y tampoco se cumple el criterio de subsidiariedad de la acción, en tanto que, a instancias de la ETB cursa ante el Consejo de Estado el recurso de anulación del laudo arbitral. 3.

El apoderado especial de los fondos de pensiones y cesantías pidió que se rechacen las peticiones elevadas a través de la acción de tutela, porque existen otros medios de defensa judicial como son, el recurso extraordinario de revisión del laudo arbitral y el de anulación, este último interpuesto ya por la ETB ante el Consejo de Estado; recalcó que la vía de hecho invocada en este caso, se encuentra fundamentada en el desacuerdo del accionante con los argumentos expresados por el Tribunal de Arbitramento, como si el amparo constitucional fuera una segunda instancia, de la cual carece el laudo arbitral; la decisión cuestionada, además, vincula a la ETB y no al Distrito Capital, quien a pesar de su calidad de accionista mayoritario no es litisconsorte necesario de la sociedad comercial demandada, toda vez que esta actúa a través de sus propios órganos y no de sus asociados; asimismo, el Distrito Capital como accionista mayoritario de la ETB, siempre tuvo conocimiento del proceso arbitral, pues al Alcalde Mayor se le puso en conocimiento, mediante una comunicación de la cual anexan copia, la intención de los Fondos de someter a arbitraje la disputa sobre la distribución de utilidades; no obstante lo cual el representante de la entidad territorial esperó hasta que se diera el resultado del arbitramento, para desconocer el resultado.

Como epílogo de sus argumentos, los fondos convocados al trámite de la tutela señalaron que las decisiones de la asamblea general de accionistas, de ninguna manera fueron modificadas con el laudo y le corresponde a la ETB, no al Distrito Capital, dar cumplimiento a lo decidido por la Asamblea. 4. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá denegó el amparo constitucional pedido, para lo cual tuvo presente que la acción de tutela únicamente procede contra actuaciones judiciales, también las emanadas de los procesos arbitrales, que sean producto de una conducta claramente antojadiza que genere un protuberante yerro en desmedro de los derechos fundamentales, frente al cual no haya otro mecanismo de protección judicial, no obstante el Tribunal no halló que vicios de tal dimensión hubieran ocurrido en el trámite.

Consideró que no estaba clara la legitimación del accionante, ya que no fue parte en el laudo arbitral, ni buscó la forma de intervenir directamente a pesar de que a través de la empresa convocada tuvo la posibilidad de conocer la actuación; precisó que si se desechara tal argumento, aún persistía la falta de los requisitos de procedencia del amparo, toda vez que fue formulado sin que se hubieran agotado los medios de defensa propuestos por la sociedad demandada, de la cual es socio mayoritario el accionante, pues está pendiente de trámite el recurso de anulación que la empresa presentó y que torna prematura la intervención del juez constitucional. 5.

El Alcalde Mayor presentó impugnación con el fin de que se revoque el fallo y en su lugar se tutelen los derechos invocados, aseveró que los árbitros consideraron que el Distrito Capital en su calidad de accionista mayoritario de la ETB decretó unos dividendos y ordenó pagar unas utilidades, lo cual nunca ocurrió y con base en ello se adoptó una decisión que lo afecta, sin que se le hubiera dado la oportunidad de ser oído, aseveró que el Tribunal empezó interpretando los estatutos de la ETB, tema que no exigía la presencia del Distrito en el proceso; pero como terminó interpretando además las decisiones de la Asamblea, esto obligaba a la vinculación de Bogotá Distrito Capital como socio mayoritario, situación que explica que la entidad no se haya percatado hasta el momento del fallo, de la necesidad de intervenir en el trámite arbitral, así que el reproche que el juzgador de tutela hace respecto a la falta de diligencia del Distrito para intervenir en forma directa antes de la decisión del laudo, carece de fundamento, más aún cuando el Tribunal de Arbitramento apenas vino a pronunciarse sobre la integración del litisconsorcio hasta el momento de proferir el laudo.

Insistió en que no cuenta con otro medio de defensa de sus derechos, porque la anulación del laudo está en cabeza de la ETB y no del Distrito Capital, quien no goza en consecuencia de una posibilidad de defensa diferente a la acción de tutela. Por último indicó que no es su intención convertir la tutela en una segunda instancia, ni apelar el laudo arbitral por este medio, ya que no fue parte en el proceso, hecho que precisamente es el que afecta su derecho fundamental al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Está obligado el juez de tutela a respetar el régimen constitucional de competencias, por lo mismo no puede, sin más, inmiscuirse en la competencia del Juez natural. En el caso que se analiza advierte la Corte la falta de viabilidad de la acción elevada por el Alcalde Mayor del Distrito Capital, dado que como él mismo lo admitió, la empresa de telecomunicaciones interpuso el recurso de anulación del laudo arbitral, a raíz de lo cual se ordenó la remisión del expediente a la Sección Tercera de dicha Corporación de manera que a ella corresponde juzgar los argumentos planteados por la convocada, entre ellos, la falta de integración del litisconsorcio necesario.

Al respecto, no cuenta la Sala con evidencia de que ese recurso se haya desatado, por lo tanto, es aquella instancia ordinaria quien ostenta la exclusiva competencia para decidir sobre la incidencia de la falta de vinculación del accionista mayoritario al trámite arbitral cuestionado. Hallándose en curso un medio de defensa planteado por la destinataria de la condena impuesta en el laudo, el caso se enmarca dentro de los motivos de improcedencia de la presente acción, según lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que impide cualquier pronunciamiento de fondo en sede de tutela, respecto a los puntos que ya se pusieron a consideración del Juez natural.

Fluye de lo anterior la imposibilidad de hacer en esta sede, un pronunciamiento anticipado a aquel que en juicio corresponde a la autoridad judicial previamente determinada en la Constitución y la ley para decidir el asunto sometido a su conocimiento. Por consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 E.V.P. Exp. 11001-22-03-000-2007-01914-01 _1202878250.bin