CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007).- Ref: 1100122030002007-01243-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el pasado 31 de agosto por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por BLANCA LEONOR DÍAZ GÓMEZ en representación del menor JUAN SEBASTIÁN DÍAZ GÓMEZ contra el Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales.

ANTECEDENTES 1. La peticionaria, en nombre de su menor hijo, reclamó la protección de los derechos fundamentales de los niños y a la salud en conexidad con la vida, de acuerdo con los relatos que se sintetizan de la siguiente manera: A. Que su hijo de 9 años de edad nació sin una pierna y debido a las diferentes enfermedades que padece en relación con su único riñón y vejiga neurogénica reconstruida, necesita cateterismo cada cuatro horas, para lo cual debe emplear sondas nelato 10 fr., guantes esterilizados, isodine y gasa, los cuales no son suministrado por el ISS por cuanto no se encuentran cubiertos por el POS.

B. Que de la misma manera necesita pañales de adulto y el antibiótico cefalexina de manera permanente, además de una silla de ruedas apropiada para su edad, pero que tampoco son entregados por el ISS. C. Adujo que es madre soltera, cabeza de familia y devenga un salario mínimo que no le alcanza para comprar todos los elementos y materiales que requiere su hijo. 2.

Pidió, en consecuencia, que se amparen a su hijo los derechos invocados, con el fin de que las autoridades accionadas le suministren todos los elementos necesarios para su rehabilitación, especialmente los que se requieren para el cateterismo, los pañales de adulto, la silla de ruedas, se asuma el pago de una persona que ayude al niño tanto en la escuela como en la casa para practicarle el tratamiento de su riñón y se realicen en forma rápida y oportuna los exámenes necesarios y el tratamiento integral para las enfermedades que padece.

EL FALLO IMPUGNADO El a quo concedió el amparo suplicado, porque los tratamientos médicos integrales, las intervenciones quirúrgicas y la entrega de medicamentos por parte de los agentes prestadores del servicio público de seguridad social en salud, excepcionalmente pueden ordenarse por vía de tutela, cuando se encuentre comprometido gravemente el derecho a la vida y a la dignidad humana, en particular, cuando estén de por medio los derechos de los niños, presupuestos que se hallan acreditados en el presente caso.

Por lo anterior, ordenó al ISS suministrar al niño los medicamentos y elementos dispuestos por los médicos tratantes en la cantidad y oportunidad que se requiera y se le asignen las citas de control médico especializado con la periodicidad que se indique, y, concedió al ISS la posibilidad del recobro contra el Fosyga por todos los sobrecostos que no se encuentren cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.

Por otra parte, negó lo solicitado en relación con la asignación de una enfermera permanente y la provisión de una dieta alimenticia, por cuanto los padres también deben contribuir a los cuidados, atención y alimentación del menor, pues no pueden eludir su responsabilidad para trasladarla de manera total al Estado. LA IMPUGNACIÓN El Ministerio accionado manifestó no estar de acuerdo con la facultad que se concedió a la EPS accionada para repetir contra el Fosyga por los costos en que incurra, por cuanto los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, para acceder a cualquier servicio de salud no contemplado en el POS, de manera opcional y voluntaria, pueden adquirir Planes de Atención Complementarios en Salud PACS.

En consecuencia solicitó que se revoque parcialmente el fallo, en lo que respecta a la inconformidad manifestada. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación. En relación con el derecho a la vida, invocado en el amparo que se analiza, no hay duda en cuanto a que está dentro del entorno de los que se han considerado de aquélla estirpe, como que es el principal de todos, en cuanto del mismo se derivan los demás de ese linaje.

Tal garantía es inviolable -artículo 11 ibídem - y cuando quiera que su amparo se someta al análisis de los Jueces, tienen éstos la responsabilidad de decidir con miras a lograr la eficacia de su protección. De la misma manera, deberán proceder con prontitud y con suficiente contundencia, para así adoptar las medidas al alcance de sus atribuciones en salvaguardia real de la vida en juego.

El derecho a la salud, como repetidamente se ha dicho, no ostenta la categoría de fundamental por sí sólo, pero si se encuentra involucrado inescindiblemente con el derecho a la vida deberá ser protegido mediante la acción de tutela, máxime cuando en casos como el presente se ven comprometidos gravemente los derechos fundamentales de los niños, los cuales en los términos consagrados en el artículo 44 de la Carta Política prevalecerán sobre los derechos de los demás. 2.

Se apuntaló la impugnación por parte del Ministerio de la Protección Social en lo referente al recobro que se le concedió al ISS en contra del Fosyga por los sobrecostos que el cumplimiento de la orden de tutela le cause por los elementos y tratamientos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Debe advertirse que en torno a este aspecto, la Corte Constitucional, de manera insistente, ha reconocido el derecho que asiste a las Entidades Prestadoras de Salud de reclamar el valor de los desembolsos realizados para cumplir las órdenes judiciales encaminadas a que se suministren medicamentos o se realicen procedimientos no incluidos en el P.O.S., todo con el fin de no quebrantar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, y así se ha referido en algunos de sus fallos: “La EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esta entidad le reconozca el valor del medicamento y los procedimientos ordenados.

Este Fondo deberá dar trámite a la solicitud respectiva y procederá a realizar el reintegro a que hubiere lugar en un plazo prudencial, que la Corte estima de 6 meses como suficiente (v gr. sentencias T-1173 de 2003, T-085 de 2004, T-142 de 2004; T-801 de 2004 )” (Sentencia T 025 de 2006). “El cumplimiento de las anteriores condiciones obliga a la E.P.S. a prestar el servicio que se requiera, y con el fin de preservar el equilibrio financiero tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes ” (Sentencia T 085 de 2006) “Con miras a salvaguardar el equilibrio financiero, tiene derecho la entidad a repetir contra el Estado y, más específicamente, contra el FOSYGA ” (Sentencia T 159 de 2006).

“La EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esta entidad le reconozca el valor del tratamiento ordenado. Este Fondo deberá dar trámite a la solicitud respectiva y procederá a realizar el reintegro a que hubiere lugar en un plazo prudencial, que la Corte estima de 6 meses como suficiente (v gr. sentencias T-1173 de 2003, T-085 de 2004, T-142 de 2004;

T-801 de 2004)” (Sentencia T 282 de 2006). “Por otra parte, el Ministerio de la Protección Social, como representante del Fondo de Seguridad y Garantías –FOSYGA-, fue vinculado al trámite de la acción de tutela en sede de revisión y por lo tanto en la presente decisión se señalará que a la E.P.S. SANITAS le asiste el derecho de reclamar al Fondo lo sufragado por el suministro del medicamento ” (Sentencia T 305 de 2006).

De lo anterior se puede apreciar que ese entendimiento -repetido insistentemente por la Corte Constitucional-, descarta por completo la aplicación de las normas de orden legal y reglamentario a que alude el impugnante, más aún cuando aquella doctrina se apoya en parámetros de rango constitucional y en la necesidad de preservar la estabilidad del sistema de seguridad social en salud. 3.

Por las razones precedentes se impone la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras. � Ver Corte Constitucional. Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, entre otras PAGE 8 ASR Exp. 01243-01