CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil siete (2007). REF. Exp. No. 11001-22-03-000-2007-00501-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 25 de abril de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó el amparo solicitado por Avantel S.A. frente al Ministerio de Comunicaciones.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO Relata la accionante que la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones, del Ministerio de Comunicaciones, inició en su contra una investigación por el presunto incumplimiento del régimen de telecomunicaciones. En esa actuación, dice, solicitó la práctica de una experticia que, finalmente, fue decretada en proveído de 24 de julio de 2006; por consiguiente, el 21 de diciembre de 2006 se designó al perito correspondiente y se fijó la suma de $11’200.000.oo como honorarios de su gestión. Asegura que en escrito de 2 de febrero de 2007, le manifestó al Ministerio que los honorarios debían fijarse cuando se corriera traslado del dictamen y solicitó que se expresaran los criterios que se tuvieron en cuenta para la estimación de ese rubro.

Sin embargo, continúa, en comunicación de 8 de febrero de 2007, le indicaron que no había una tarida oficial que permitiera determinar el valor de la labor encomendada, la cual debía ser realizada por un experto “con conocimiento muy especializado”, por lo que, según el Ministerio, se tomó la determinación de hacerle saber el monto de los honorarios antes de la realización de la prueba.

Agrega que en comunicación de 14 de febrero de 2007 le informaron que se había posesionado el perito y que contaba con dos días calendario para cubrir el 50% de los antedichos honorarios, como gastos para la práctica de la prueba, so pena de que ésta se declarara desierta. Al respecto añade que en auto de 22 de febrero de 2007 -del que sólo se enteró hasta el 6 de marzo de 2007-, nuevamente le corrieron traslado por tres días para que pagara el referido anticipo.

Expone, asimismo, que el 28 de febrero de 2007 pidió al Ministerio que decretara la nulidad de lo actuado con el fin de que se subsanaran las irregularidades que se habían presentado en ese trámite, entre otras cosas, porque se confundieron los conceptos de “gastos” y “honorarios”, “no sólo en cuanto a la oportunidad de decretar unos y otros, sino en lo atinente a la sanción por su no pago”, vulnerando con ello sus garantías procesales.

No obstante, en comunicación fechada ese mismo día le anunciaron que se había tenido por desistida la prueba debido a que no pagó los gastos de la pericia en el término que le fue otorgado y, posteriormente, el 14 de marzo de 2007, le notificaron que en providencia de 9 de marzo de 2007 se había desestimado su solicitud de nulidad. Afirma que contra esta última decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron declarados improcedentes porque, según el accionado, el atacado era “un acto de trámite no susceptible de ningún tipo de impugnación”.

También señala que como no le notificaron en debida forma la fecha de posesión del perito, no pudo ampliar el cuestionario sobre el cual debía versar la prueba, cual permite el numeral 4º del artículo 236 del C. de P. C. Ante la ocurrencia de los anteriores hechos, reclama ahora la protección de sus derechos a la defensa y al debido proceso con el fin de que se ordene al accionado rehacer dicha actuación; así mismo, pide que se acaten las normas del C. de P. C. sobre gastos del dictamen, que se fijen los honorarios respectivos en el auto que corra traslado de esa prueba y que no se le imponga la sanción de tener por desistido dicho medio de convicción. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO 1.

La Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones se opuso a la prosperidad del amparo y adujo que para la práctica de la prueba en mención se tuvo en cuenta una lista oficial de peritos y se seleccionó al más idóneo, a quien le solicitó “que enviara una propuesta que incluyera el valor de su labor”.

Esa propuesta fue discutida y se llegó a un acuerdo final, por lo que se le designó en el cargo mediante auto de 21 de diciembre de 2006, decisión en la que, además, se le dio a Avantel S.A. la oportunidad de que hiciera sus observaciones sobre los honorarios acordados “y así mismo se manifestó que de no presentarse ninguna objeción en el término de 24 horas, se daría posesión al perito designado pues el silencio frente a la respuesta conlleva tácitamente la aceptación del perito, de los honorarios pactados y del alcance de la prueba”; sin embargo, en dicho término la accionante nada dijo.

Añadió que el perito, al posesionarse, solicitó un anticipo del 50% de los honorarios con el fin de cubrir los gastos del dictamen, por lo que en auto de 14 de diciembre de 2006 se concedieron 3 días a la accionante para que pagara dicho monto o, de lo contrario, se declararía la deserción de la prueba conforme al artículo 236 del C. de P. C.; en ese lapso, tampoco hubo manifestación alguna de la accionante, ni pagó de tal rubro.

Del mismo modo, manifestó que la sociedad accionante no se ha notificado de la decisión que culminó la referida investigación administrativa y en la cual se le sancionó por varias conductas. No obstante, aclaró que el fin de la prueba pericial era desvirtuar la práctica de “callback”; pero finalmente en relación con esa materia no hubo ninguna sanción. Por último, sostuvo que la anterior es una actuación administrativa en la cual no se aplican las formalidades del C. de P. C.; que el “art. 34 del CCA permite por ley la posibilidad de adelantar pruebas sin mayores formalismos”; que se trata de una discusión “meramente formal”; que la accionante sí tuvo la oportunidad de ampliar los puntos sobre los que debía versar la prueba, pues de antemano conoció la fecha de posesión del perito; que aunque no estuvo en esa diligencia, con ello no se viola el debido proceso; que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable; y que la gestora del amparo puede discutir la legalidad de lo decidido en sede contencioso administrativa. 2.

Comcel S.A., intervino en este trámite para solicitar que se negara la tutela por improcedente LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la solicitud de amparo porque, a su jucio, “no se observa en el trámite procesal, aberrante vía de hecho que demuestre ser sólo el querer arbitrario de la accionada”. Aseguró, además, que Avantel S.A. no utilizó los medios de defensa a su alcance para controvertir las decisiones que ahora ataca, ni consignó el 50% de los honorarios fijados en la referida actuación administrativa “ a pesar de habérsele ordenado en más de una oportunidad, pretendiendo recuperar su descuido o negligencia a través de esta espacialísima acción tutelar”.

Para finalizar, destacó que el fin de la prueba era dejar sin piso una acusación que finalmente no se demostró, es decir, que “no fue necesaria la prueba para desvirtuar el segundo cargo en su contra, razón por la que fácilmente se observa, no existió violación al derecho de defensa”. LA IMPUGNACIÓN La accionante recurrió la sentencia anterior insistiendo en los argumentos de tutela.

Además, dijo que ante el proceder irregular y atropellado del Ministerio no tuvo ningún medio de defensa judicial a su alcance, máxime si las decisiones que aquél adoptó se le dieron a conocer a través de “simples comunicaciones” que no eran susceptibles de recursos. Insistió en que el perito fue posesionado a sus espaldas y que se tuvo por desistida la prueba al no pagar el 50% de unos honorarios, cuando la sanción del artículo 236 del C. de P. C. hace referencia a los gastos de la pericia. También señaló que cuando formuló la tutela no conocía el acto administrativo definitivo proferido por esa entidad, pero en todo caso, aunque no se le sancionó por el cargo de “call back”, sí se le condenó por otro cargo que pudo haberse dilucidado con la prueba pericial, si le hubieran dado la oportunidad de adicionar el cuestionario inicialmente planteado.

Al respecto, anotó que ”la prueba pericial, si se quiere ampliada en virtud de las nuevas hechas al perito, que no pudieron ser planteadas por las razones anotadas, hubiera servido para la defensa frente al cargo frente al cual fue multada” y que, en todo caso, ese experticia “no quedó en modo alguno circunscrita al cargo de call back, como lo entendió equivocadamente el Tribunal”.

Como colofón, aseguró que debe terminarse la práctica administrativa según la cual se aplican las normas del C. de P. C. para unos efectos y para otros no. CONSIDERACIONES Una primera cosa por decir es que, según tuvo la oportunidad del precisar el Ministerio accionado, en las investigaciones que realiza esa entidad existe un mayor margen de flexibilidad en el manejo probatorio, pues a la luz del artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, “Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”.

Ello, desde luego, descarta la rigurosidad que, a pie juntillas, reclama la promotora del amparo en cuanto a la aplicación de las normas del C. de P. C., y especialmente, en lo que tiene que ver con la estimación anticipada de los honorarios de la probanza que solicitó. Ahora bien, es preciso advertir que a diferencia de lo que plantea la reclamante, el Ministerio no confundió los conceptos de “honorarios” y “gastos” para la práctica del dictamen decretado.

Si bien es cierto por motivos razonables dispuso fijar los primeros desde que designó al perito que realizaría la experticia, sólo ordenó el pago de los segundos por solicitud que hizo el auxiliar de la justicia una vez se posesionó (fl. 27 cd. 1), sin que frente a esta última determinación se hubiere formulado censura alguna. En suma, no resulta arbitrario haber requerido el pago de los gastos, tomando como base el 50% de los honorarios previamente establecidos, ni ello comporta una asimilación de dichos conceptos, máxime si, desde un comienzo, quedó claro el costo total del trabajo pericial y posteriormente se determinó un anticipo a título de gastos, cual permite el numeral 5º del artículo 236 del C. de P. C. Por lo demás, si a la accionante se le advirtió en varias oportunidades que el no pago de los “gastos” ocasionaría la deserción de la prueba y, finalmente, no cubrió ese rubro a pesar de los requerimientos al respecto, no puede aceptarse que ahora endilgue una vía de hecho al accionado por proceder en la forma en que había anunciado, esto es, por aplicar el numeral 6º del mismo artículo en mención. En últimas, esa decisión fue propiciada por la inactividad de la gestora del amparo, sin que finalmente expresara algún reclamo oportuno sobre su alcance y contenido.

Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que según adujo el Ministerio accionado, la experticia tenía como fin desvirtuar una acusación por la presunta realización de una práctica no permitida que se denomina “callback”, pero tal cargo finalmente no prosperó, lo que deja ver que la declaratoria de deserción respecto de esa prueba no tuvo ninguna incidencia en la decisión adoptada en dicho trámite mediante Resolución 1132 de 4 de abril de 2007 (fls. 108 a 153 cd. 1).

Ahora bien, la accionante en su impugnación aduce que si le hubieran permitido adicionar el cuestionario que el perito debía absolver, ello le habría facilitado exonerarse del otro cargo por el que sí fue sancionada. A ese respecto, hay que señalar que Avantel S.A., en el curso de la aludida investigación administrativa, nada hizo por hacer ver que estaba interesada en que se resolvieran por el perito aspectos diferentes a los reseñados inicialmente.

De hecho, en ningún momento pidió que se extendiera el dictamen a otros puntos, a pesar de que pudo hacerlo desde el mismo momento en que se decretó la prueba. Con todo, hay que advertir que si la demandante en tutela no está de acuerdo con la decisión definitiva proferida por el Ministerio accionado en la aludida investigación, tiene la posibilidad de hacer uso de los recursos propios de la vía gubernativa, amén que también puede agotar las acciones contencioso-administrativas para que, en sede judicial, se determine si en realidad había mérito para sancionarla.

Por ende, como cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos para lograr la salvaguarda de sus derechos, la tutela resulta improcedente. Así las cosas, la decisión de primer grado habrá de confirmarse. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA VENCE 4 DE junio DE 2007 · La accionante alega que dentro de una investigación seguida en su contra por el Ministerio de Comunicaciones, declararon desierta una prueba pericial que solicitó porque no pagó los gastos de la misma, equivalentes al 50% de los honorarios que fueron tasados en más de 11 millones. · Dice, además, que los honorarios debían fijarse cuando se corriera traslado de la prueba y que no supo de la posesión del perito, por lo que no pudo ampliar el cuestionario a absolver. · La tutela se niega en ambas instancias porque, en últimas, la tutela carece de trascendencia, puesto que el dictamen era para desvirtuar un cargo que, finalmente, no se halló probado por el Ministerio accionado.

Además, se indica que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para impugnar la decisión final proferida por el Ministerio accionado, lo que hace improcedente la tutela. 1 4 P. O. M. C. Exp. No. 11001-22-03-000-2007-00501-01 _1202878250.bin