CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil siete. Ref.: Exp. T-No. 11001-22-03-000-2007-00419-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia de 30 de marzo de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela promovida por Silvia Eugenia Pavajeau Baute en nombre propio y en representación de las menores Sofía y María Gallo Pavajeau contra el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vivienda digna y de los menores, presuntamente vulnerados por el Juzgado accionado, por ordenar la entrega de un bien dentro del proceso reivindicatorio promovido por Juan Pablo Gallo Ruiz en su contra. Pidió tener en cuenta que el demandante se comprometió en audiencia de conciliación celebrada ante notario a brindar alimentos a sus hijas, y entre las obligaciones pactadas estaba previsto que el inmueble objeto de reivindicación sería utilizado por las menores y su progenitora con el fin de suplir la vivienda de las beneficiarias de alimentos.

La acción constitucional tuvo como sustento los siguientes elementos de orden fáctico: Juan Pablo Gallo Ruiz y Silvia Eugenia Pavajeau Baute estuvieron casados y se divorciaron según sentencia de 20 de enero de 2004. Del matrimonio nacieron las niñas Sofía y María Gallo Pavajeau, que tienen actualmente doce y diez años de edad, respectivamente.

Juan Pablo Gallo Ruiz, quien es propietario del apartamento ubicado en la calle 71 No. 3-50, No. 701 de Bogotá, promovió en el mes de abril de 2004 proceso reivindicatorio contra su ex esposa, juicio que culminó mediante sentencia de nueve de septiembre de 2005, en la cual el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá acogió las pretensiones de la demanda y ordenó la entrega al demandante y el desalojo de su ex esposa y los hijos comunes del matrimonio.

En esa providencia consideró el Juzgado que “ de lo constatado directamente en la diligencia de inspección judicial se puede inferir que el inmueble actualmente está siendo usado y gozado por la demandada como lugar de habitación de ella y sus menores hijas, sin consentimiento a (sic) anuencia del legítimo poseedor o dueño. Además de lo anterior y conforme consta en el certificado de registro de instrumentos públicos de Bogotá, el inmueble en el que actualmente viven las menores tiene afectación a vivienda familiar…”.

El progenitor de las menores se comprometió a sumistrarles alimentos en audiencia de conciliación extrajudicial celebrada el 26 de noviembre de 2004 en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, (fl. 4 a 8, Cdno. Tutela Trib.); allí se obligó a proveerles el techo en el mismo inmueble objeto de reivindicación o en otro que cumpliera con similares condiciones de habitabilidad, “ si por algún motivo no pueden seguir viviendo en el apartamento donde residen actualmente… ”.

El 8 de marzo de 2007, la Inspección de Policía comisionada para dar cumplimento a la diligencia de entrega, una vez iniciada ésta y a petición de quien atendió la misma, dispuso la suspensión y concedió un plazo para que la accionante y sus hijas consigan un lugar donde puedan establecer su residencia; la referida diligencia no ha sido reanudada.

Silvía Eugenia Pavajeau Baute, en nombre propio y de sus hijas Sofía y María, reclama la protección constitucional del derecho a la vivienda digna y “ que se ordene en forma inmediata a la inspección segunda C distrital de policía la suspensión de la ejecución del despacho comisorio No. 012 ordenado por el Juzgado 41 civil del circuito de Bogotá, dentro del proceso reivindicatorio de JUAN PABLO GALLO RUIZ contra SILVIA EUGENIA PAVAJEAU BAUTE…”. 2.1.

El Juzgado accionado recordó como Juan Pablo Gallo presentó demanda reivindicatoria para que le fuera reconocido y restituido el derecho de dominio pleno sobre el bien a que alude la acción de tutela. La demandada fue notificada por aviso conforme a lo preceptuado en el artículo 320 del C. de P. C., quien no ejerció el derecho de defensa; citada a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 del C. de P. C. tampoco asistió. La parte demandante aportó como prueba la sentencia mediante la cual el Juzgado 10º de Familia de Bogotá declaró que en el matrimonio contraído entre la accionante y el demandado no surgió sociedad conyugal y en ella ordenó la entrega del bien objeto de reivindicación. De otra parte, la demandada no hizo uso en el proceso reivindicatorio de los medios de defensa judicial que tuvo a su alcance, por lo que no puede inculpar en sede constitucional a ese despacho de su inactividad.

Además, ese proceso ordinario no es el escenario para debatir el derecho fundamental consignado en el artículo 44 de la Constitución Política, toda vez que los derechos que los padres deben proveerle a los menores para su normal desarrollo, están resguardados, pues fueron objeto de conciliación, como se aprecia de las pruebas allegadas al proceso. 2.2.

Luego de hacer una sinopsis de los hechos que dieron lugar a la formulación de la demanda ordinaria, Juan Pablo Gallo -demandante en el proceso reivindicatorio- dijo que el proceso fue adelantado en legal forma, al mismo nunca compareció la petente y sólo después de trascurridos 18 meses de quedar en firme la sentencia de 9 de septiembre de 2005, que ordenó la reivindicación y entrega del bien, y tras varios intentos fallidos de obtener la devolución del mismo, solicitó la práctica de la diligencia de entrega, la que fue iniciada el 8 de marzo de este año. Además la accionante dejó de contestar la demanda, de asistir a la audiencia de conciliación y al interrogatorio de parte, por lo que fue declarada la confesión ficta, tampoco intervino en el periodo probatorio, no apeló la sentencia ni formuló oposición en el inicio de la diligencia de entrega del inmueble. 3.

El Tribunal denegó el amparo, pues consideró que la accionante dispuso de los medios de defensa dentro del proceso censurado, donde pudo expresar todos los reparos ahora alegados en la acción de tutela, controvertir las pruebas e interponer los recursos que estimara necesarios para la defensa de sus derechos, “ sin que sea viable revivirlas, como quiera que los términos y momentos para la realización de actos procesales de las partes con (sic) perentorios e improrrogables, como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, y porque el juez constitucional no puede irrumpir en la relación procesal a usurpar las funciones asignadas por la Constitución Política y por el legislador al juzgador natural que conoce del conflicto” (fl. 58, Cdno. de Tutela).

En relación con los derechos fundamentales de las menores hijas de la accionante, consideró que no están siendo vulnerados tal como se desprende del análisis del material probatorio allegado a la acción de tutela, pues la decisión del Juez accionado no es arbitraria y obedece a las normas procesales y sustanciales aplicables al caso; en segundo lugar, el demandante y padre de las menores cumple con las obligaciones asignadas y no ha sido demostrado que la reivindicación fue promovida con el fin de sustraerse a las mismas.

Por último, en el acuerdo conciliatorio referido por la accionante, el demandante se comprometió a proveer la vivienda a sus menores hijas sin que necesariamente implique que deba ser irrestrictamente con el bien objeto del proceso reivindicatorio, pues en el acta de conciliación se consignó “ si por algún motivo las niñas no pueden seguir viviendo en el apartamento donde residen actualmente, la nueva vivienda que se llegare a tomar en arriendo, deberá reunir las mismas condiciones de su vivienda actual.

El canon de arrendamiento deberá ser cancelado en su totalidad por el padre JUAN PABLO GALLO RUIZ” (fl. 60, Cdno. de Tutela). 4. La accionante impugnó lo decidido por el Tribunal y solicitó la suspensión de la diligencia de entrega hasta tanto el demandante le notifique cuál es el inmueble que reúne las mismas condiciones y donde van a residir sus menores hijas conforme a lo que fue pactado en la mencionada conciliación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La lectura constitucional del presente asunto reclama resolver la tensión dialéctica entre el derecho de propiedad de Juan Pablo Gallo Ruiz y el derecho de sus hijas Sofía y María Gallo Pavajeau a esperar de su padre la continuidad de la provisión de una vivienda digna.

En primer lugar, vistos los antecedentes, no hay duda que Juan Pablo Gallo Ruiz es el propietario del apartamento donde actualmente viven sus hijas y quien fuera su esposa, por ello tiene derecho a reivindicarlo, pues dentro del proceso ordinario reivindicatorio materia de la censura obtuvo sentencia estimatoria favorable, la cual se halla debidamente ejecutoriada, y sólo resta el cumplimiento de la entrega allí ordenada, diligencia que tuvo inicio el 8 de marzo de 2007, por intermedio de la Inspección de Policía comisionada (fl. 52 y 53, Cdno. Tutela Tribunal), en la cual la autoridad policiva concedió un aplazamiento prudencial mientras la accionante y sus hijas definían a donde trasladarse.

En segundo lugar, es inocultable que, mediante conciliación extrajudicial realizada el 26 de noviembre de 2004, el padre -hoy reivindicante- se obligó a suministrar vivienda a sus hijas y en el acta se consignó como parte del acuerdo que “ si por algún motivo las niñas no pueden seguir viviendo en el apartamento donde residen actualmente, la nueva vivienda que se llegare a tomar deberá reunir las mismas condiciones de su vivienda actual.

El canon de arrendamiento deberá ser cancelado en su totalidad por el padre JUAN PABLO GALLO RUIZ”. Además, si se observa el folio de matrícula inmobiliaria del bien en litigio (fls. 20 y 21, Cdno. Tutela Tribunal), en la anotación Nro. 9 se inscribió la afectación a vivienda familiar; restricción que se mantiene vigente. Vistas así las cosas, es patente entender que existe un conflicto entre dos derechos legítimos a saber, el de propiedad a favor del reivindicante, quien aspira al cumplimiento pleno de la sentencia en firme emitida a su favor y, de otro lado, el de las hijas a tener garantía de satisfacción de una de las necesidades esenciales componentes de la obligación alimentaria que le corresponde por mandato de la Constitución y la ley al progenitor, quien además se comprometió específicamente en un acuerdo conciliatorio, entre otras, a cumplir con la responsabilidad de suministrar vivienda a sus hijas.

En realidad el padre aboga por la protección al debido proceso, pues reclama que se cumpla inexorablemente la sentencia judicial que dispuso le fuera restituido el inmueble de su propiedad. No obstante, el asunto lejos está de ser tan simple, pues frente al derecho al debido proceso se levanta el derecho de las hijas del reivindicante a la prestación alimentaria, que la vivienda es componente de ella no hay la menor duda.

Y las aristas del caso ofrecen mayor complejidad si se repara en que el derecho a la propiedad y a la ejecución de la sentencia como parte componente del debido proceso, están condicionadas por la propia voluntad del reivindicante de dos maneras: si se toma en cuenta que mediante expresión de su voluntad en audiencia de conciliación dijo disponer de ese bien para que vivieran sus hijas.

Y esa manifestación de voluntad desde luego vincula al padre perentoriamente, pues a la obligación legal de prestar alimentos viene a sumarse la voluntad del alimentante de concretar de modo específico la carga alimentaria abstracta, comprometiendo el inmueble para la habitación de las menores hijas. Y esa expresión del señorío de la voluntad del padre, de proveer esa específica vivienda a sus menores hijas no ha cambiado, a pesar de que esos convenios pueden ser modificados en caso de que las circunstancias que rodearon el convenio hubieren variado, por ejemplo, porque haya cambiado el titular del derecho de custodia y cuidado personal o porque hubiese menguado significativamente la capacidad económica del proveedor de los alimentos o ya no fuese necesario el auxilio alimentario que tiene fuente en la naturaleza de las cosas, en las normas legales y en el principio de solidaridad constitucional – arts. 1, 2, 44 C.N., entre otros-.

Así las cosas, mientras subsista la obligación alimentaria libre y soberanamente asumida por el padre que destinó el inmueble a la vivienda de sus hijas, aquél no puede despojarlas de la vivienda so pretexto de que una sentencia le amparó el derecho a reivindicar el inmueble. Además, si las menores recibieron el inmueble por una disposición de voluntad del reivindicante, no podrán ser afectadas por la orden de restitución mientras no se disuelva el vínculo obligacional.

Tampoco podría tolerarse que a pretexto de reivindicar contra la madre de las menores, rompiera la unidad familiar o por los hechos se privara a la madre de la custodia y cuidado personal de las menores. A todo ello se suma que subsiste, según muestran las pruebas, la afectación a vivienda familiar, especie singular de gravamen que desde luego incluye como beneficiarias a las menores integrantes de la familia, de todo lo cual se sigue, atendiendo a las particularidades del caso, que la ejecución de la sentencia no puede hacerse maquinalmente, sin atender la preeminencia de los derechos fundamentales de los niños, que desde luego prevalecen sobre los de los demás, con mayor razón si se trata del propio padre que subordinó y menguó la fuerza del derecho de propiedad, a la protección de sus hijas.

Como se aprecia, hay dos argumentos que justifican el aplazamiento de la entrega ordenada en la sentencia: de un lado, la obligación libremente asumida por el padre de proveer vivienda a sus menores hijas antes de privarlas de la que actualmente disfrutan, y de otro, la afectación a vivienda familiar que mientras subsista impide el desalojo de las menores que son beneficiarias de esa afectación. A juicio de la Sala, en principio, el derecho a la propiedad debe ceder en este asunto frente al derecho a tener una vivienda digna como componente de la obligación alimentaria de los niños.

Como es sabido, los derechos de los niños son de naturaleza prevalente y gozan de protección constitucional reforzada -art. 44 C.N.-, pues garantizar el techo a las hijas en cumplimento de la obligación alimentaria contraída es asunto de máxima importancia frente al derecho a recobrar el uso y goce del bien de propiedad del progenitor de aquellas.

No obstante, dadas las particularidades de este caso, esa protección sólo procede como mecanismo transitorio, mientras el padre ofrece a las menores, garantía segura y razonable de continuidad de la prestación debida, en los términos en que fue acordado en la referida conciliación celebrada entre las partes o, en su defecto, mientras la autoridad competente resuelve el conflicto jurídico familiar en caso de que subsista, en torno a la afectación a vivienda familiar.

En consonancia con lo discurrido se impone la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, la concesión del amparo para los fines señalados. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de fecha y procedencia anotadas; en su lugar, CONCEDE la protección constitucional de las niñas Sofía y María Gallo Pavajeau a tener una vivienda digna, en conexidad con el derecho a su desarrollo integral, a preservar su integridad y a la vida digna y a la prestación alimentaria, amparo que se concede como mecanismo transitorio, mientras el padre ofrece a las menores garantía razonable de continuidad de la prestación debida, en los términos en que fue acordado en la conciliación celebrada entre las partes o, en su defecto, mientras la autoridad competente resuelve sobre la vigencia de la afectación a vivienda familiar.

Por secretaría, comuníquese de inmediato lo resuelto al Juzgado accionado y a la Inspección 2ª de Policía de Bogotá, para que se suspenda la diligencia de entrega que se halla en trámite mientras se cumple lo dispuesto en esta decisión constitucional.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 8 7 E.V.P. Exp.

T – No. 110012203000200700419-01