CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil siete (2007). Discutido y aprobado en Sala realizada el 28 – 03 – 2007. Ref: Exp. No. T- 11001-22-03-000-2007-00293-01 Decídese la impugnación formulada contra el fallo dictado el 7 de marzo de 2007, por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, dentro del proceso de tutela promovido por la señora MARÍA RUTH BERMEO DE BULLA, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES
1. MARÍA RUTH BERMEO DE BULLA, instauró acción de tutela para que mediante el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud, en conexidad con la vida digna, se ordene a la accionada autorizar la “ CIRUGÍA BARIATRICA ” en los términos señalados por la Junta Quirúrgica del Hospital Central de la Policía Nacional, el día 8 de febrero del presente año. 2.
En apoyo de la petición de amparo constitucional expone la accionante, que se encuentra afiliada a CASUR en condición de cotizante y desde hace 8 años presenta un cuadro de OBESIDAD MÓRBIDA, que ha venido afectando su salud, sin que los métodos existentes para disminuir de peso le hayan dado resultado alguno. Adicionalmente, comentó, que, como consecuencia de su afección, hace aproximadamente 2 años le diagnosticaron una hernia ventral.
Asimismo, manifestó que en la orden No. 061100156 del 2 de noviembre de 2006, se señaló que “ la paciente posiblemente deba ser intervenida quirúrgicamente, y que si no se trata la obesidad lo más seguro es que vuelva a operarse en unos años ”. 3. Acotó por último, que en junta médica del 8 de febrero se concluyó que ella “ requiere cirugía bariatrica por el índice de masa corporal que tiene, los riesgos para su salud en los años venideros, y porque corregir la hernia ventral que tiene sin reducir su peso drásticamente hace que la hernia pueda aparecer de nuevo; se sugiere además que el procedimiento que debe practicarse en la paciente es una manga o tubo gástrico aparte de la corrección de la hernia ventral ”.
Sin embargo, la intervención se le negó porque dicho tratamiento no se encuentra incluido dentro del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota resolvió conceder el amparo deprecado toda vez que consideró, que “ de no impartirse la orden de practicar una manga o tubo gástrico, ordenado por la Junta Médica muy seguramente la actora será privada definitivamente de su salud, máxime cuando padece, una hernia ventral, la que sin reducir su peso drásticamente, corre el riesgo de que aparezca de nuevo ”.
LA IMPUGNACIÓN En la oportunidad legal la accionada impugnó la decisión anterior, pues a su juicio “ el procedimiento solicitado por la accionante no se encuentra incluido en el POS ni mucho menos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial de que trata la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 ”, además considera que el a quo debió autorizar de forma expresa el recobro correspondiente al FOSYGA, puesto que las exclusiones del POS corresponde cubrirlas al Estado.
CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna. 2.
Tras examinar el libelo introductorio aparece de manifiesto que la actora padece de “ OBESIDAD MÓRBIDA ” y de una hernia ventral, las cuales le impiden realizar cualquier actividad física y por ello debe realizarse la cirugía de “ MANGA O TUBO GÁSTRICO ” según lo informó el especialista que la atendía, de no ser así su vida correría un riesgo inmenso.
Lo anterior coloca en evidencia que el a quo acertó en su decisión, pues en el caso concreto están afectados los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna de la mencionada señora, por lo tanto estos deben prevalecer sobre las normas de menor jerarquía en las cuales se apoyan los accionados; las cuales son la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 “ Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía ”.
Frente a este conflicto no queda duda sobre la primacía de los derechos constitucionales fundamentales, en la medida que son concebidos como prevalentes por ser inherentes a la persona (artículo 5° C.P.). Adicionalmente, el individuo que reclama el amparo es de la tercera edad, razón por la cual resulta un deber para la institución de seguridad social proteger y conservar la vida del paciente; pues no puede ésta excusarse de realizar dicha intervención aduciendo que la prestación de ese servicio no se encuentra consagrado en las normas del POS. 3.
De modo que, en virtud del delicado estado de salud de la actora la entidad accionada tiene la obligación de realizar la cirugía, so pena de incurrir en la vulneración de un derecho constitucional fundamental. Sin que sea posible autorizar a la accionada para que repita el costo de la cirugía ante el FOSYGA, por las razones que expuso recientemente esta Sala, a propósito de otra impugnación edificada en los mismos argumentos, oportunidad en la que reiteró: "2.
Del contenido de la premisa anterior se infiere la clara inviabilidad de la impugnación formulada por la entidad accionada frente a la sentencia de primera instancia que concedió el amparo deprecado, dada la inexistencia de norma que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del equipo que en ese fallo se ordenó suministrar a María Ignacia Rojas de Barrantes, como quiera que los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados "fondos-cuenta" que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios”.
En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2005 (exp. 1100122030002005-01011-01) y 18 de agosto de 2006 (exp. 1100122030002006-01060-01)." (sentencia de 17 de enero de 2007, exp.2006-01842-01). 4. De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado, por cuanto no son de recibo los argumentos de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr..
Sentencia de 17 de enero de 2007, exp.2006-01842-01. PAGE 8 JAAP. Exp. 11001-22-03-000-2007-00293-01