CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil siete. Ref.: Exp. T-No. 11001-22-03-000-2006-02076-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia de 24 de enero de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela promovida por Inversiones en Recreación, Deporte y Salud S.A. -Inverdesa- contra el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la salud y al trabajo, presuntamente vulnerados por el accionado al imponer una medida cautelar dentro de la acción popular promovida en su contra por la Fundación para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos, los Intereses Difusos y el Medio Ambiente, Proteger.

Censura además el hecho de que el Juzgado no hubiera fijado caución judicial a la demandante con el fin de asegurar el pago de los perjuicios que puedan sobrevenir con ocasión de la medida impuesta. Por último, con carácter subsidiario, solicitó ordenar de manera provisional la suspensión de la cautela para evitar un perjuicio irremediable, mientras se surte la alzada formulada contra el auto que la decretó, concedida por el a quo en el efecto devolutivo.

La tutela tuvo como sustento los siguientes supuestos fácticos: La petente relató que en ejercicio de la acción popular la Fundación demandante pretende la protección de los derechos que puedan llegar a verse afectados por la construcción de un Centro de Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF) en un sector catalogado como “ residencial neto ”, esto es, en la calle 85 con carrera 7ª de esta ciudad.

En el escrito incoatorio de la acción popular, la demandante solicitó como medida cautelar librar orden a la parte demandada -Inverdesa- de abstenerse de continuar la construcción del centro de acondicionamiento, por contravenir el Decreto 075 de 2003 que reglamentó el uso del suelo del sector 4 subsector I en que se encuentra ubicado el inmueble sobre el cual se edifica, y fijar una caución a la parte demandada para garantizar el cumplimiento de la medida solicitada.

El Juzgado accionado denegó inicialmente la cautela, al considerar que la Fundación no probó la inminencia del daño a que alude en la demanda de la acción popular, y dispuso diferir la medida hasta que sea probado el perjuicio. Contra esa decisión la Fundación Proteger interpuso el recurso de reposición, bajo el argumento de que la construcción del CAPF desconoce el literal m, artículo 4º de la Ley 472 de 1998, el cual prevé que la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos debe hacerse con respeto de las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y que “ el decretar las medidas cautelares es de suma urgencia por cuanto de no hacerlo, así, y teniendo en cuenta los tiempos judiciales, se considerará una situación de hecho que va ser más difícil remediar en el futuro” (Fl. 97 Cdno. de Tutela Trib.), y que en el escrito de acción popular fueron allegadas las pruebas que avalan la inminencia del daño. Al resolver el recurso, el despacho accedió al decreto de la medida cautelar, toda vez que, de acuerdo al material allegado, consideró que estaba demostrada la inminencia del daño conforme lo argumentó el recurrente; por ello, ordenó a Inversiones Libos y Cía. Ltda. e Inverdesa paralizar de manera inmediata la construcción del gimnasio o centro médico - deportivo en el bien ubicado en la Avenida calle 85 No. 7-13 de esta ciudad; además, dispuso que la accionada (Inverdesa) prestara caución en cuantía de $50.000.000.oo.

Inverdesa interpuso recurso de reposición y el subsidiario de apelación contra esa decisión con apoyo en que existe una licencia de uso del suelo comercial otorgada en 1954 que permite la construcción paralizada con la medida cautelar. Estimó que con esa decisión se desconoció el principio de confianza legítima, la consolidación de una situación jurídica y de un derecho adquirido; y además, que no fue demostrada la existencia de un daño a la comunidad o a derecho colectivo alguno. De otra parte argumentó al impugnar que la Ley 472 hace remisión expresa al C. de P. C., por ello, con el estudio de la cautela debió salvaguardar los derechos, garantías e intereses de las personas naturales y/o jurídicas titulares del derecho de propiedad y el respeto de los derechos a terceros de buena fe que tengan relación con el inmueble, por lo que el Juzgado debió ordenar a la fundación accionante que prestara garantía o póliza judicial.

Afirmó que los perjuicios que se podrían ocasionar con la medida cautelar ascienden a la suma de $3.600’.000.000.oo. por el primer año, incluyendo perjuicios causados a la obra en desarrollo y sumas que se captarían con el desarrollo del objeto del CAPF. El Juzgado mantuvo el auto recurrido, pues consideró que el uso del suelo en el sector donde está ubicado el inmueble objeto del litigio, fue reglamentado por el Decreto 075 de 2003, el cual calificó esa zona como residencial neta, por lo que no es posible el funcionamiento del CAPF; que el debate probatorio referido por el recurrente debe ser dirimido en otra etapa del proceso y que conforme al artículo 25 de la Ley 472 de 1998, es viable mantener la caución pedida por la Fundación Proteger, en tanto que no es procedente imponer caución a la demandante en acción popular, pues no es aplicable la preceptiva del Código de Procedimiento Civil, dado que la Ley 472 de 1998 al regular esa materia solo previó la fijación de caución a la parte demandada.

De otro lado, concedió el recurso subsidiario de apelación, para que se surtiera en el efecto devolutivo. Inverdesa formuló recurso de reposición contra ese auto, con apoyo en el artículo 348 del C. de P. C., que lo permite cuando en el mismo no fueron examinados los cargos por los cuales fue promovido. El Juzgado decidió mantener el auto recurrido por estimar que en la decisión anterior “ se resolvieron todos y cada uno de los cuestionamientos del censor” (fl. 170 Cdno. tutela Trib.).

La gestora de la acción de tutela dijo que esa decisión no es susceptible de recurso alguno, lo que “ coloca en primer plano la conducencia plena y la urgencia del presente amparo constitucional” (Fl. 111 Cdno. Tutela Trib.). Por último, señaló que al no aplicar la Ley 472 y el Estatuto Procesal Civil en lo relacionado con la medida cautelar y la caución que debe prestar la demandante en la acción popular, el Juzgado accionado incurrió en vía de hecho por defecto sustancial y procedimental.

En relación con los derechos a la salud y al trabajo, dijo que el CAPF presta un servicio esencial de salud y cuenta con una planta de personal; por ello, la medida decretada afecta los derechos de los usuarios de ese servicio y las prestaciones y salarios de los empleados del mismo. 2.1. El Juzgado accionado informó que la acción popular fue admitida el 3 de agosto de 2006, se notificó la sociedad Libos y Cía. Ltda., y el auto admisorio fue corregido conforme al artículo 310 del C. de P. C.; la fundación Proteger presentó reforma de la demanda, la cual fue denegada por no reunir los presupuestos del artículo 89 del C. de P. C. “ al no encontrarse notificada la totalidad de la pasiva”.

La Sociedad Inversiones Libos y Cia Ltda. y la Estación de Servicio K.L. S.A. solicitaron declarar la nulidad de todo lo actuado con fundamento en la causal 9ª del artículo 140 del C. de P. C., por lo que, para sanearla, fue dispuesta la vinculación de la Estación de Servicio. Mediante auto el juzgado reconoció personería a Inverdesa S.A. la cual se notificó de la demanda por aviso y como respuesta al recurso de reposición formulado por dicha sociedad, el despacho dispuso en el mismo proveído que en la sentencia se pronunciaría sobre la falta de jurisdicción propuesta, pues así lo prescribe el artículo 23 de la Ley 472 de 1998.

El Juzgado dijo que la acción de tutela no es una opción paralela a la acción popular; además, acceder a lo pedido en sede de tutela sería desconocer la autonomía de los jueces. En cuanto al decreto de la medida cautelar, contó con el sustento suficiente basado en que era procedente con arreglo al artículo 25 de la Ley 472 de 1998. De otra parte, adujo que la accionante formuló en su contra otra tutela.

Así mismo, dijo que el trámite del recurso de alzada contra el auto de 23 de octubre de 2006 se halla en curso ante el superior. 2.2. La Fundación para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos, los Intereses Difusos y el Medio Ambiente Proteger, demandante en la acción popular, dijo que no es posible acceder al amparo, toda vez que la remisión al C. de P. C. contenida en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, sólo es dable en los aspectos no regulados por la misma, pero en este caso las medidas cautelares poseen norma especial consagrada en los artículos 25 y 26 de la mencionada ley y la decisión censurada fue adoptada de acuerdo a los parámetros constitucionales y legales previstos para las acciones populares. 3.

El Tribunal denegó el amparo, al considerar que conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998, el auto que imponga la medida cautelar dentro del trámite de una acción popular es susceptible de los recursos de reposición y apelación, y en este caso la accionante hizo uso de esos mecanismos de defensa y contradicción, por ello está en curso un medio eficaz para la defensa de los derechos fundamentales invocados, luego esa Corporación conocerá de la alzada propuesta y es “ inminente” un pronunciamiento de fondo, pues ya fueron remitidas por parte del Juzgado accionado las copias para tal fin. 4.1 La accionante impugnó el fallo porque el Tribunal no estudió la situación que afecta la prestación de un servicio esencial, como el de salud, por tratarse de un Centro de Acondicionamiento Físico, el que sería afectado con las medidas decretadas; además, no estudió el tema referente a las cautelas en los términos que fueron expuestos en la demanda de tutela. 4.2.

La fundación Proteger se opuso a lo pretendido por el impugnante del fallo y argumentó que Inverdesa omitió intencionalmente decir que “… ya había formulado y ejercido contra el auto de fecha 23 de octubre de 2006 que decretó las medidas cautelares, los correspondientes recursos de REPOSICIÓN Y APELACIÓN, por tanto, disponía de un medio eficaz de defensa judicial ”.

Precisó además que el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 regula lo relativo a “ Medidas cautelares”, norma especial que otorga una amplísima discrecionalidad al juez para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, pues los derechos colectivos fundamentales se deben proteger con carácter verdaderamente preventivo, dado el vasto efecto dañino que representa para la comunidad en general, y esa norma sólo prevé la obligación de prestar caución por parte del demandado.

Por ello, sobre ese tema no es aplicable la preceptiva del artículo 44 ibídem que contiene la remisión genérica a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y al Código Contencioso Administrativo “… en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. Por lo tanto, no tiene cabida lo pretendido por el accionante en el sentido que se fije caución al actor solicitante de una medida cautelar.

Concluyó con apoyo en lo dicho que no es aplicable la “ cláusula residual del régimen civilista”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo del Tribunal debe confirmarse pues, como esa Corporación lo advirtió, se halla en curso la apelación del auto que mantuvo la medida cautelar decretada y fijó una caución a cargo del demandado; medio de impugnación que conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 442 de 1998 debe ser resuelto en un término de cinco días.

De ello se sigue que, hallándose activado un mecanismo idóneo de defensa ante el juez natural de la acción popular, es abiertamente improcedente la intromisión del juez constitucional en sede de tutela, pues ello atentaría contra la autonomía e independencia de aquél, ya que los mismos puntos a que se contrae este amparo están a la espera de decisión allá. Como la resolución de la alzada es inminente, porque así lo resaltó el Tribunal y de esa misma forma lo prevé la ley, es claro que no procede la protección, ni siquiera como mecanismo transitorio, menos aún cuando, fuera de alegarse por el accionante, no se vislumbra la amenaza de un perjuicio irremediable a consecuencia de determinaciones que son fruto de la labor decisoria del juez y constituyen actualmente objeto de debate en el escenario del proceso censurado.

En consonancia con lo dicho, se confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMAR el fallo de fecha y procedencia anotadas.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 8 8 E.V.P. Exp.

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