CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006). REF. Exp. T. No. 11001-2203-000-2006-01091-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 13 de julio de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela formulada por Reinaldo Álvarez Ojeda contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO Expuso el accionante que mediante resolución 1876 de 9 de febrero de 2004 (fls. 4 a 8 cd. Corte) la Oficina de Bonos Pensionales del aludido Ministerio revocó el bono que había sido emitido a su nombre desde el 21 de noviembre de 2000, con fundamento en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, según el cual, "La cuota parte de bono que a partir de 19 de abril de 1994 esté a cargo del ISS, cuando el emisor del bono sea la Nación, se calculará de acuerdo con el inciso 4° del artículo 16 del Decreto Ley 1299 de 1994.

En estos casos la Nación emitirá el bono o cuota parte de bono pensional de conformidad con el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 Parágrafo: Los bonos emitidos no negociados y no pagados se reliquidarán de acuerdo con lo establecido en el presente artículo ". También se apoyó en lo normado por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, en cuya virtud, "El salario a fecha base (junio 30 de 1992 o fecha inmediatamente anterior si a dicha fecha no estaba activo) para calcular los bonos pensionales se determinará tomando los mismos factores salariales que se utilicen para el reconocimiento de la pensión, en el Régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993.

El salario así determinado se actualizará hasta la fecha de traslado, con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Los mismos factores se utilizarán para el reconocimiento de la pensión. Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario ”.

Añadió que al liquidar nuevamente dicho bono con el fin de tramitar su pensión, la accionada aplicó la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, que establecía que “Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando” Con base en ello -continuó el reclamante-, la accionada partió de un salario equivalente a $665.070.oo y no de su real remuneración que era $1’303.800.oo, es decir, disminuyó el monto base de la liquidación al monto del salario sobre el cual cotizó, que era el máximo de 10 salarios mínimos mensuales vigentes para el 30 de junio de 1992, aduciendo que a raíz de la mencionada sentencia de inconstitucionalidad, no tenía facultades para hacer una liquidación sobre valores superiores De esa manera -dijo el promotor del amparo-, se aplicó el citado fallo de constitucionalidad con efectos retroactivos, sin tener en cuenta que la misma Corte Constitucional en sentencia T-147 de 2006 señaló que deben respetarse los derechos de las personas a quienes ya se había emitido el bono pensional antes de la sentencia C734 de 2005, con el fin de no variar abruptamente las condiciones para la liquidación de su mesada, ni afectar su confianza legítima.

Por último anotó que se ha vuelto costumbre de la accionada “interpretar a su acomodo normas y fallos de la corte, ocasionando demoras significativas en la definición del trámite del bono pensional y violentando por consiguiente derechos fundamentales ”. Apoyado en lo anterior, reclamó el amparo de sus derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, con el fin de que se liquide su bono pensional con base en su real salario a 30 de junio de 1992, es decir, $1.303.800.oo, tal y como lo certificó el Instituto de Seguros Sociales.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda sostuvo que la tutela no puede utilizarse para pretermitir el trámite administrativo que debe adelantarse con el fin de que se expida el bono pensional. También anotó que “La Corte Constitucional declaró inexequible la única norma que permitía liquidar y emitir bonos pensionales con un salario superior a la máxima categoría del ISS a junio 30 de 1992, que era de $665.070.oo” y que “no puede atender las pretensiones del escrito de tutela relacionadas con la emisión y redención del bono pensional reclamado por el accionante, calculado sobre una norma sobre el salario base que a la fecha no tiene vigencia, pues se estaría obligando a la entidad pública a transgredir la ley vigente aplicable al caso particular”.

Afirmó asimismo que el accionante no puede pretender que se liquide su bono con fundamento en una norma que se declaró inexequible; que dentro de sus facultades se encuentra la de decretar la revocatoria directa de sus actos para reliquidar ese tipo de bonos de acuerdo con la historia laboral verificada y la legislación vigente; que el bono emitido al reclamante fue anulado el 9 de febrero de 2004 debido a que hubo errores en su cálculo y porque no se había certificado la historia laboral del interesado con posterioridad a 1994; que el fallo de la Corte Constitucional afecta la reliquidación del bono del accionante; que en la actualidad el bono se encuentra en estado de liquidación provisional; que ha cumplido con las gestiones a su cargo en el trámite de la liquidación de es prestación y que hizo la liquidación provisional del bono el 4 de abril de 2006.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal negó el amparo constitucional solicitado, con sustento en que el accionante no utilizó los mecanismos de defensa judicial frente a la resolución que revocó el bono pensional inicialmente emitido. Añadió que la tutela no podía utilizarse para pretermitir trámites administrativos, que no se atribuyó ninguna omisión concreta a la accionada y que, además, el estado actual de la liquidación del aludido bono es provisional, de modo que no constituye una situación jurídica concreta y, por lo tanto, no podía hablarse de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo aduciendo que en la sentencia T-147 de 2006 de la Corte Constitucional se establece el carácter irretroactivo de la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional para situaciones consolidadas, como ocurrió en su caso, pues se canceló de oficio un bono pensional que ya se había emitido desde 21 de noviembre de 2000.

Reiteró que en aras de la seguridad jurídica su bono pensional debía liquidarse como en comienzo fue emitido. CONSIDERACIONES 1. Lo primero que hay que señalar es que a diferencia de lo que estimó la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en este caso no había lugar a citar a la AFP Santander, como quiera que el escrito de tutela no hace ninguna imputación a dicha entidad y, además, las resultas del fallo no tienen la secuela de afectar sus derechos, pues lo que está en discusión es la forma en que se realizó la liquidación del bono pensional al que tiene derecho el accionante.

Ahora bien. en reciente oportunidad y para decidir un caso semejante, la Corte tuvo la oportunidad de indicar: “se infiere la improcedencia del amparo constitucional reclamado en este evento, teniendo en cuenta la falta de demostración de proceder irrazonable, caprichoso o antojadizo de los funcionarios administrativos del Ministerio accionado con el cual pudieran violentar o poner en inminente peligro los derechos fundamentales de la sedicente agraviada.

Por el contrario, su actuación no se ve, prima facie, arbitraria, sino conforme al trámite previo indispensable para el reconocimiento y expedición del bono pensional, entre ellos, la determinación y asunción por parte del Instituto de Seguros Sociales de la cuota parte a cargo del mismo, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, por lo que no podían obrar a la ligera, pasando por alto las fases o etapas previamente establecidas; de ello se sigue que la actuación administrativa y la del particular accionados no es contraria al ordenamiento jurídico y, por lo mismo, no puede perjudicar las garantías superiores invocadas en la demanda de tutela.

Ha de verse igualmente que el derecho de amparo no es el mecanismo expedito para obtener la expedición del bono pensional, sin tener en cuenta el procedimiento legalmente establecido para lograr tal objetivo, debido a que con tal proceder el juez constitucional usurparía la órbita de competencia de la administración pública y desconocería los mandatos del legislador en torno a sus requisitos y trámite (sentencia de tutela de 28 de marzo de 2006, Exp.

No. 1100122030002006-00135-01). Con fundamento en ese precedente -cuyos razonamientos resultan aplicables al presente asunto- y examinado el material probatorio que aquí obra, encuentra la Corte que no hay ningún elemento de juicio que lleve a inferir que hubo un comportamiento arbitrario o caprichoso por parte de la accionada, quien en todo caso en la Resolución 1876 de 9 de febrero de 2004 puso de presente las razones por las cuales revocó la emisión del bono inicialmente liquidado al accionante, sin que obre prueba de que se formularon reparos respecto de esa decisión, la cual, según su parte resolutiva, era susceptible de los recursos de reposición y apelación. 2.

Agrégase a lo anterior que a raíz del carácter residual y subsidiario que caracteriza la tutela, en principio no resulta de recibo su ejercicio para omitir el cumplimiento de las formalidades legales o para suplantar los trámites previamente establecidos en normas especiales con el fin de lograr el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones laborales como la que reclama el promotor del amparo.

De hecho, en el procedimiento concebido para la liquidación del bono pensional, existe la posibilidad cierta e idónea de valerse de otros mecanismos judiciales frente a las decisiones de orden gubernativo que finalmente se adopten, máxime cuando a la luz del artículo 1° del Decreto 1513 de 1998, por emisión del bono se entiende el momento en que queda en firme “el acto administrativo” que reconoce el derecho al bono pensional, el cual, finalmente, puede ser demandado a través de las vías judiciales ordinarias.

Justamente esa circunstancia, esto es, la existencia de otros mecanismos idóneos de defensa judicial, denota la improcedencia de la tutela, por disposición expresa del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3. Por lo demás, debe señalarse que la accionada no se ha negado a liquidar el bono pensional -como sucedió en el caso estudiado en al sentencia T-147 de 2006 de la Corte Constitucional-, ni ha habido demora para efectuar dicha liquidación, pues la misma apenas si se reclamó por parte de la AFP Santander el 4 de abril de 2006.

En últimas, de lo que se trata es de una controversia sobre los efectos que en este caso puede llegar a tener la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 por contravenir las disposiciones de la Ley 100 de 1993, con fundamento en que “mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “ la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez ”, el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”.

La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado".

Dicho con otras palabras, en este evento la contienda se centra en establecer si es aplicable al accionante el aludido fallo de constitucionalidad y se toma como base para liquidar el bono pensional el “ salario cotizado” o el “ salario devengado”, todo lo cual ha de ser resuelto por los jueces competentes, no por el constitucional, a quien está vedado inmiscuirse en asuntos cuyo conocimiento ha sido reservado de manera antelada a otros funcionarios judiciales.

Aunado a ello, es de ver que no se advierte lesión al mínimo vital del gestor de la tutela, pues no hay probanzas que aquí demuestren que se encuentra en incapacidad de proporcionarse lo necesario para su subsistencia. Y como lo así expuesto denota la improsperidad del amparo, el fallo impugnado deberá recibir confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA VENCE 30 DE AGOSTO DE 2005 En síntesis, el accionante solicita que se ordene a la accionada que liquide su bono pensional de acuerdo con una norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Esa norma, permitía al Ministerio de Hacienda liquidar el bono pensional con un salario base superior a 10 S.M.L.M.V.; sin embargo, por la inconstitucionalidad declarada, se limitó el salario base a 10 S.M.L.M.V. El Tribunal negó el amparo porque estimó que por esta vía no podía pretermitirse el trámite legalmente previsto para obtener la liquidación del bono pensional.

La Corte confirma esa decisión, teniendo en cuenta un antecedente reciente y debido a que no se observa irrazonabilidad en el acto de la accionada; además, esta vía no puede suplantar el procedimiento previsto anteladamente para la liquidación de esa prestación. 1 2 P. O. M. C. Exp. No. 11001-2203-000-2006-01091-01