CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., diecinueve (19) de febrero de dos mil siete (2007). Ref: Exp. N° 11001-22-03-000-2006-00353-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 14 de diciembre de 2006, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela instaurada por Martín Fernando Hurtado Vargas contra el Juzgado Dieciséis de Familia de la misma ciudad, trámite al cual fue vinculada Yaima González.

I.

ANTECEDENTES 1. El accionante por medio de apoderado sostiene que el juzgado demandado le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mérito de la competencia judicial extranjera y observaciones de las formas en las sentencias, en el juicio de modificación de la custodia y cuidado personal de la menor Mariana Hurtado González promovido en su contra por Yaima González Bedia; por lo que solicita dejar sin efecto el fallo de 8 de noviembre de 2006 proferido por el juzgado accionado, y en su lugar proferir la que en derecho corresponda de acuerdo con el acervo probatorio existente en el proceso. 2.

Manifiesta que es ciudadano colombiano, padre de la menor Mariana Hurtado González nacida en esta ciudad de la unión libre con Yaima González Bedia; la residencia de la menor siempre ha sido la ciudad de Bogotá, lugar de nacimiento y residencia de sus padres; la madre de la menor, ciudadana de origen cubano, emigró de su país ante las condiciones políticas y sociales, fijando su domicilio y residencia en Colombia.

En su calidad de padre proveía a la subsistencia de la madre e hija, pues la progenitora no laboraba, carecía de ingresos y de bienes de fortuna o capital; el 5 de mayo de 2000 la madre de la menor viajó a la ciudad de Miami a pasar vacaciones por un periodo de treinta días, para lo cual obtuvo su permiso para sacar a la menor del país. Viajó durante dicho tiempo a la ciudad de Miami para disfrutar con su hija y la madre de ésta, pero por cuestiones de trabajo regresó a esta ciudad, con la creencia de que una vez cumplido el término de vigencia del permiso, la madre de la menor y su hija retornarían al país, situación que no ocurrió ya que se mantuvo como ilegal teniendo en esa misma condición a la menor Mariana por un largo periodo de tiempo.

El 30 de agosto de 2000 viajó a la ciudad de Miami con el fin de informarse de lo ocurrido y donde compartió con la familia por cuarenta días, enterándose por parte de Yaima que aspiraba a obtener la visa como exiliada cubana. El 14 de diciembre (cumpleaños de la menor) manifestó que viajaría a dicha ciudad para compartir juntos y le comunicaron su intención de que regresarían todos a Colombia, sorprendiéndose cuando la madre de la menor le contestó que no iba a viajar, que mantenía una relación con un cubano legalizado en Estados Unidos y que se olvidara de su hija, lo que hizo que demandara la custodia de la menor.

Durante todo ese periodo de pesaroso trámite le habían otorgado no una, sino tres veces, con sentencias nacionales emitidas por los Juzgados Diecinueve y Once de Familia de Bogotá en sentencias de 18 de marzo de 2002 y 15 de julio de 2003, respectivamente, y una de Estados Unidos, la custodia de su hija menor, en especial para lograr aportarle todo lo necesario.

Ahora presentada nueva demanda de modificación de custodia y cuidado personal le correspondió al juzgado accionado, quien inobservando todos los principios, normas y leyes constitucionales y legales, resolvió conceder la custodia de la menor a su progenitora. Aduce en el fallo que la contestación fue extemporánea pero no valoró los documentos aportados, no hizo referencia a la sentencia de la Corte del Distrito de Florida del Sur, tampoco dijo nada respecto de los alegatos presentados y menospreció las dos sentencias emitidas por los jueces de la República para épocas diferentes.

Yaima González simplemente quiere llevarse a la niña de su país de origen por puro capricho, para satisfacer su propio ego, no se observan las posibilidades de futuro que él sí le puede brindar a la menor. 3. El juzgado accionado se limitó a enviar copia del proceso que dio origen a la presente acción. 4. El Tribunal denegó el amparo deprecado por encontrarlo improcedente por cuanto no observó que en el trámite del mismo se hubiera incurrido en una violación flagrante del derecho al debido proceso, ni que la decisión objeto de cuestionamiento obedezca a un proceder de hecho lesivo de tal derecho, ni mucho menos que sea producto del capricho del juzgado demandado.

La decisión atacada se encuentra fundamentada en la interpretación que se hizo de las normas legales que rigen la materia, así como en la valoración realizada de todas y cada una de las pruebas que se recaudaron y en lo expresado por dicha menor en el sentido de querer estar con su madre, manifestación que como así lo ha dicho la Corte Constitucional, no puede ser desatendida cuando ha sido libre y espontánea; mal puede decirse que la providencia mencionada sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico en detrimento de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, pues ello sería desconocer el principio de la autonomía funcional que rige la actividad judicial. 5.

El accionante impugna expresando que no está de acuerdo con la decisión (folios 163 a 167 y 169 a 176). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Muy difundida es la sólida jurisprudencia que se ha decantado en cuanto a que la tutela tan sólo procede contra providencias o actuaciones judiciales en los casos en que éstas entrañen una vía de hecho, vale decir, que sean el fruto de una arbitrariedad del administrador de justicia, causante de quebranto a los derechos fundamentales, y siempre que el afectado no tenga a su disposición otra forma de resguardo judicial. 2.

No luce irrazonable u opuesto al orden jurídico, que es como se estructura la vía de hecho, el criterio esbozado por el juzgado accionado en la providencia de 8 de noviembre de 2006 que aquí se cuestiona, pues el mismo tuvo sustento objetivo en razonamientos que no pueden tildarse de arbitrarios, al decir en síntesis que de las pruebas referidas se puede colegir que no existe ningún factor personal, de carácter psicológico, moral, ético o de comportamiento que sea determinante para privar al padre de la custodia y entregar esta a la madre; o para negarle la custodia a la madre y dejarla en cabeza del padre.

Los progenitores, dotados de las calidades para asumir este compromiso, tampoco pueden ampararse en lo ya dicho por la jurisdicción, bien nacional bien extranjera, ya que asuntos como el que toma la atención del juzgado goza de la prerrogativa de la contingencia sin que las providencias que desatan una custodia adquieran el sello de cosa juzgada inamovible o irrevisable.

Si se releva a un padre para otorgar el cuidado a otro, no es porque quien ha ejercido el derecho no encarne las calidades sino porque, aunque brilla por su excelencia, puede la criatura estar colmando sus expectativas y querencias con el otro sin desconocer el amor que por ambos sienta. Tuvo en cuenta igualmente la manifestación que hiciera la menor, cuando al preguntársele con quien elegiría vivir, expresó que con la mamá, lo que resulta una expresión diáfana, sin ningún contagio ni apremio.

La determinación de oír a la niña no es capricho del juzgado; es imposición legal, recogida por los doctrinantes y avalada por la jurisprudencia que ha de aplicarse como precedente por provenir de la Corte Constitucional. 4. Es evidente, entonces, que las reflexiones del accionado no son caprichosas, sino que tienen sustento objetivo en una interpretación de las respectivas normas aplicables y los hechos del caso concreto, circunstancia que impide su desconocimiento por vía constitucional, toda vez que como se ha decantado por la jurisprudencia, la vía de hecho en los campos de la hermenéutica jurídica y de la evaluación probatoria tan sólo puede darse por establecida cuando el administrador de justicia incurre en una irrefutable y grosera arbitrariedad, ya que en dichos tópicos debe tener plena eficacia el soberano contorno funcional de los administradores de justicia, quienes no pueden estar sometidos al escrutinio del juez de tutela, porque de lo contrario se desconocerían los principios de autonomía, independencia y desconcentración judicial, reconocido por los artículos 228 y 230 de la Carta Política. 5.

Lo anterior desemboca en la confirmación del fallo impugnado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase RUTH MARINA DIAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 R.M.D.R. Exp. 11001-22-03-000-2006-00353-01