SC -T- No República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente No. 1100122030002005-01011-01 Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de 27 de septiembre de 2005, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que concedió la tutela implorada por WILMER ARBEY VARELA RODRÍGUEZ frente al Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Reclama el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, que los considera vulnerados por la institución castrense con su decisión de retirarlo del servicio activo como soldado regular, al que fuera incorporado luego de habérsele practicado los exámenes médicos de rigor, tras lo cual fue remitido al Batallón de Tolemaida, de donde hubo de ser remitido al Hospital Militar para que se le atendiera una fuerte dolencia en su cuerpo, que concluyó con el diagnóstico de “una enfermedad renal crónica terminal” la cual debe tratarse con el procedimiento de diálisis cada cuatro horas, que de no hacerse le causará la muerte.

A pesar de ello, agrega, el Ejército le notificó su retiro alegando “una mala incorporación”, que conlleva a la cesación del cubrimiento médico para continuar con el tratamiento referido, el que no puede costear por carecer de medios económicos y encontrarse incapacitado para obtener un trabajo (folio 6). RESPUESTA DEL ACCIONADO El Director de Sanidad del Ejército Nacional adujo que el retiro del accionante ocurrió por causa de su inhabilidad e incompatibilidad para la prestación del servicio, determinadas en el tercer examen médico que a los reclutados se les debe practicar según lo dispuesto en la ley 48 de 1993 que reglamenta “el servicio de reclutamiento y movilización”, entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación, razón por la que la desvinculación se adelantó bajo los criterios legales.

Añadió que según conceptos de médicos especialistas la enfermedad diagnosticada al reclamante no es posible que se desarrolle en un lapso de 60 días, de donde concluyó que no fue adquirida en el servicio, debido a sus características particulares. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tuteló al accionante los derechos a la salud, a la vida y al debido proceso, tras considerar que el fue retirado estando en tratamiento médico, sin determinar la etiología ni la época desde la cual padece la enfermedad, sin que el Ejército Nacional hubiera allegado los conceptos médicos que adujo ni le hubiera dado al soldado oportunidad de controvertirlos ni realizado la Junta Médica prevista en el Decreto 1796 de 2000 para los miembros de las fuerzas militares que se han de retirar por inaptitud o discapacidad física.

En consecuencia, ordenó al ente accionado que siguiera prestando la atención médica integral al enfermo en el Hospital Militar, por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, hasta cuando se determinara de manera definitiva la época desde la cual padece la enfermedad y, “ el evento de dictaminarse que lo fue con posterioridad a la incorporación prestando al servicio militar, se le prestará todo el tiempo que la requiera; si, por el contrario, se dictamina que la padece desde tiempo anterior a la incorporación, igualmente le continuará prestando la atención médica con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga-, ente ante el cual puede ejercer el derecho de recobro”.

LA IMPUGNACIÓN La parte accionada manifestó su desacuerdo con el fallo del Tribunal, insistiendo en que el accionante no llegó a pertenecer a las fuerzas militares, porque esa calidad se adquiere después de practicados los tres exámenes médicos que ordena la ley 48 de 1993, pues su baja se dio justo con la realización de la tercera de esas pruebas, por padecer una afección anterior a su incorporación, de donde deduce que el retiro es legal; en consecuencia, arguyó que no se le puede imponer una carga que no es de su competencia, más cuando no cuenta con un régimen subsidiado de salud y el servicio médico sólo lo ofrece al personal activo, condición que aquél no alcanzó a tener (folio 36).

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o de los particulares, en este último caso en los eventos desarrollados por el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, creado con carácter residual, es decir, si la víctima no tiene a su alcance un medio eficaz que los haga prevalecer ante la justicia ordinaria. 2.

Para el evento presente, es claro que el primero de los derechos fundamentales reclamados en protección es el de la vida, que como soporte y principio de los demás no puede someterse a divagaciones de índole legal o económico a efecto de eludir su amparo dada la primacía que amerita, como así lo ha sentado esta Corporación (Sent. de 12 de febrero de 2002, Exp. 2001091101), al grado que, de presentarse enfrentamiento entre el precepto constitucional y otro de rango diferente alrededor de esa garantía superior, habrá de dársele predominio a aquél, como igualmente lo ha sostenido la Corte Constitucional, inaplicando la legislación para ordenar su preservación (Sent. de 13 de julio de 1998). 3.

Dado el inminente riesgo que corre la vida del accionando, de no seguir teniendo la atención médica, fluye con claridad la urgencia de mantener la continuidad de esa prestación, pues, de suspenderse y ante la imposibilidad de atenderla por cuenta propia, se desencadenaría un desenlace fatal que ahora es evitable; por ello, no pueden ser atendidos los argumentos de la institución militar que se encuentran soportados en normas de estirpe legal, cuya aplicación ha de ceder ante la imposición del mandato constitucional que deviene de los artículos 4 y 5 de la Constitución Política, máxime si, cual lo advirtió el Tribunal (fol.22), hasta ahora no se ha establecido la etiología ni la época desde la cual padece la enfermedad el soldado promotor del amparo constitucional.

Por consiguiente, no resultan admisibles las razones expuestas para fundamentar la impugnación, cuando no hay certeza de que el reclamante sufriera la enfermedad desde antes de su incorporación al Ejército Nacional y que él o sus familiares hubieran ocultado esa situación, o en torno a si la patología se agravó a raíz de la actividad militar, mayormente si ya había aprobado dos exámenes sicofísicos en los cuales fue encontrado apto para la prestación de ese servicio.

Aparte de lo anterior, y por cuanto la Corte Constitucional tiene definido que “ toda persona que preste servicio militar tiene derecho a que se le brinde, a costa del organismo del ejército correspondiente, la atención en salud que requiera para que sean tratadas las afecciones que padezca cuando (i) éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando éstas, siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación” (Sent.

T-1010/03 de 29 de octubre de 2003), carece entonces por completo de razón la forma condicionada como el Tribunal otorgó la protección a cargo del Ejército Nacional, es decir, haciendo depender la asunción del monto de la prestación de los servicios de salud al enfermo del establecimiento de la época desde la cual padece la enfermedad. En efecto, según las particularidades del caso y acorde con lo expuesto enantes, se trata de una obligación a cargo del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, con recursos provenientes del denominado “fondo-cuenta”, cual lo hizo ver la misma Corte en sentencia T-540/02, de modo que por tratarse de un régimen especial, regulado por sus propias normas, no puede efectuar recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por los sobrecostos en que pueda incurrir.

Se impone, por tanto, con la aludida modificación, la confirmación del fallo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la protección constitucional concedida en el fallo de la procedencia y fecha preanotadas, y REVOCA la autorización concedida a la institución accionada para acceder ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga- a recobrar por los sobrecostos de la atención médica al enfermo WILMER ARBEY VARELA RODRÍGUEZ.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (En permiso) CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO (En Comisión Especial) CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE 9 C.J.V.C. Exp. 1100122030002005-01011-01