CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 8 E.V.P. Exp.# 11001-22-03-000-2005-00816-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil cinco Ref: Exp. No. 110012203000200500816-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 5 de agosto de 2005 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela instaurada por Carmen Elisa Lora Barraza contra la Mesa Directiva del Senado de la República.

ANTECEDENTES 1.- Carmen Elisa Lora Barraza suplicó tutelar el derecho fundamental a la protección reforzada a la maternidad, que adujo amenazado en forma grave e inminente por la accionada. Solicitó que se ordene a la Mesa Directiva del Senado de la República que se abstenga de declararla insubsistente dado su estado de embarazo, por cuanto no existe una motivación suficiente, concreta, cierta y concurrente para adoptar esa decisión, que disponga lo pertinente para el pago de sus salarios durante el tiempo que resta de gestación y la licencia de maternidad y que cese el hostigamiento moral por la amenaza constante de la violación del derecho fundamental invocado. 2.- La petición de amparo constitucional se apoyó en los supuestos fácticos que así se compendian: 2.1.- Precisó la gestora del amparo que desde el 19 de marzo de 1992 ha estado vinculada de manera ininterrumpida con el Congreso de la República, desempeñando en la actualidad el cargo de Asistente III en la Unidad de Trabajo Legislativo del Honorable Senador Gabriel Acosta Bendeck, sujeta al régimen legal y prestacional contenido en la Ley 52 de 1978, tiempo durante el cual ha desempeñado sus labores de manera cabal y jamás ha tenido un llamado de atención por el supuesto incumplimiento de sus labores. 2.2.- Manifestó que mediante radio, televisión y prensa se ha difundido la información de que el Senador Gabriel Acosta Bendeck perdió su curul por decisión del Consejo de Estado. 2.3.- Adujo la demandante que en la actualidad tiene siete meses de embarazo y que la Oficina de Recursos Humanos del Senado de la República solicitó concepto al Ministerio de Protección Social para proceder o no su desvinculación laboral, con lo cual se le amenaza en forma grave e inminente su derecho fundamental a la protección forzada de la maternidad, situación que le ha provocado una intensa preocupación que le ocasiona a ella y a su bebé que está por nacer, daños psicológicos y morales irreparables. 2.4.- Señaló que si la desvinculación laboral se llegare a producir se violaría el derecho fundamental precisado y el del niño que está por nacer, pues perdería los salarios correspondientes al resto del período de gestación, al descanso remunerado durante la época del parto y a la posibilidad de buscar empleo durante esos meses.

RESPUESTA DE LA DEMANDADA La Presidenta del Senado de la República se opuso a la prosperidad de la tutela por cuanto hasta el momento a la demandante no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno, ni existe un acto administrativo del que pueda derivarse una violación, que el hecho de la desvinculación es incierto y que, además, de elevar una consulta o solicitar un concepto no puede predicarse ningún hostigamiento moral.

Agregó que el cargo ocupado por la accionante es de libre nombramiento y remoción y que como integraba la Unidad de Trabajo Legislativo del ex senador Acosta Bendeck, sobrevino una causa legal para su desvinculación, pero que sin embargo, sabiendo el estado de embarazo de la trabajadora, antes de tomar una decisión, se han dispuesto las acciones necesarias en orden a garantizar sus derechos y generar la certeza de que se está obrando conforme a la ley.

FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal negó la tutela impetrada con fundamento en que el comportamiento de la accionada del cual deriva la demandante la amenaza de su derecho fundamental, es realmente incierto, pues la desvinculación de la trabajadora es apenas una posibilidad, como lo manifestó la Presidenta del Senado, además de que en el evento de que esto sucediera, tendría una causa legal, no lo sería por estar embarazada.

Añadió que el hecho de elevar una consulta previamente a tomar la decisión de desvincularla o no, mal puede considerarse per se, como vulneración de algún derecho fundamental, y por el contrario, debe darle tranquilidad a la demandante porque la consulta se elevó al ente especializado en la materia. Consideró igualmente el Tribunal que si se produjera el despido, la accionante goza de mecanismos de defensa, como son los recursos en la vía gubernativa, y posteriormente, si hubiere lugar, la acción judicial pertinente.

LA IMPUGNACION La promotora de la tutela impugnó el fallo del Tribunal, manifestando que en él no se analizó el alcance de la protección reforzada a la maternidad, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional que transcribe, y además, que el amparo constitucional procede frente a la amenaza al derecho invocado, pues no solamente se estableció frente a su vulneración, pero que este aspecto tampoco fue estudiado en la sentencia. Reiteró que su derecho fundamental a la estabilidad forzada de la maternidad está amenazado en forma grave e inminente, pues existe la posibilidad de su desvinculación laboral a pesar de su estado de embarazo.

Añadió que el fallo impugnado tampoco hace ninguna referencia a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 21 del C.S.T., que debe aplicarse en consideración a que el fallo del Consejo de Estado no le impuso ninguna condena, y en consecuencia, no existe una causa justa que pueda motivar el acto administrativo de insubsistencia. CONSIDERACIONES 1.

La acción de tutela tal y como fue establecida en el artículo 86 de la Constitución Política es un medio procesal de trámite preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, procedencia excepcional que halla su fundamento en que por lo general los derechos constitucionales fundamentales se encuentran protegidos por las acciones judiciales ordinarias previstas en la Constitución y la Ley, por lo que en consecuencia, para la procedencia de la tutela se requiere que, además de la preexistencia de ese derecho constitucional fundamental, se demuestre una lesión o amenaza al mismo causada por una omisión o acción ilegítima de autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos en la ley. 2.

En el caso que ocupa la atención de la Sala se aprecia que la demandante, mediante el mecanismo excepcional de la tutela pretende que se ordene a la Mesa Directiva del Senado de la República que se abstenga de declararla insubsistente, que cese el hostigamiento moral a que ha estado sometida, y disponga lo pertinente para que los salarios devengados durante el tiempo que le resta de gestación y la licencia de maternidad, le sean cancelados, petición que, desde el inicio, se muestra ajena a la finalidad de la acción de tutela. 3.

En efecto, de la revisión de los documentos aportados al expediente y según lo afirmado por la accionada en la respuesta a la tutela, se puede deducir que los trámites que han dado lugar a esta acción, esto es, la consulta elevada ante el Ministerio de Protección Social sobre la viabilidad o no de la desvinculación de la accionante del cargo que ocupa, dado que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 186 de 1995, cada congresista contará con una Unidad de Trabajo Legislativo integrada por no más de 10 empleados de libre nombramiento y remoción, y al Senador Gabriel Acosta Bendeck, en cuyo despacho labora la demandante, le fue cancelada la credencial, no constituye ninguna vulneración ni amenaza de los derechos fundamentales invocados, pues como se dijo en la respuesta a la tutela, esa consulta se elevó precisamente para garantizarle a la demandante que la decisión que se profiera esté ajustada a la ley. 4.

En verdad no se ha producido ninguna violación de derechos a la demandante, hay apenas una hipótesis de que ocurra un despido, pero esa circunstancia no es bastante como amenaza, menos si se están cumpliendo las consultas necesarias para ver la legalidad del despido. Es cierto que la acción de tutela tiene un carácter cautelar pero ello no implica que la jurisdicción detenga el actuar de la administración impidiéndole obrar, lo cual no excluye que al hacerlo fuera de las exigencias constitucionales, no pueda ser enjuiciado en sede constitucional su proceder.

Teniendo en cuenta lo expuesto, por cuanto no se observa que en el asunto en estudio se haya presentado vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante, se confirmará el fallo impugnado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de tutela a que se ha hecho referencia. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes.

Oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE