CORTE SUPREMA DE JUSTICIA mav - exp. 200500801 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005). Ref.: expediente No. 110012203000200500801 Decídese la impugnación formulada por la Superintendencia de Industria y Comercio contra el fallo de 5 de agosto de 2005, proferido por el tribunal superior del distrito judicial de Bogotá, sala civil, en la acción tutela que en su contra y del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia adelanta Orbitel S.A. E.S.P. I. Antecedentes 1.
Aduciendo vulneración de los derechos de petición, acceso a la justicia, igualdad y debido proceso, la accionante solicita ordenar a los accionados pronunciarse sobre la apertura de la investigación contra los operadores celulares como consecuencia de la denuncia presentada por Orbitel S.A. E.S.P. ante la Superintendencia el 30 de agosto de 2004, relativa a la discriminación tarifaria para las comunicaciones fijo-móvil y al servicio celu-fijo; en relación con la necesidad de adoptar medidas inmediatas para que cese la práctica anticompetitiva denunciada; respecto de la denuncia adicional y la petición de medidas cautelares solicitada expresamente en el escrito presentado por la quejosa a la Superintendencia antes referida el 8 de abril de 2005; por último, reconocer a Orbitel como interesado en la investigación y permitirle el acceso al expediente. 2.
El 30 de agosto de 2004 presentó una nueva denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio por la discriminación de las compañías celulares denunciadas al fijar para el servicio fijo-móvil, tarifas injustificadamente mayores que aquellas que se fijaban para el servicio móvil fijo; el Superintendente Delegado para la promoción de la Competencia dispuso remitirlo al Superintendente Ad-hoc, el cual la devolvió el 20 de diciembre de 2004, quien remitió a la sociedad denunciante una comunicación en la cual le indicó que adelantaría la averiguación preliminar correspondiente; el 8 de abril de 2005 Orbitel S.A. E.S.P., adicionó la denuncia por la práctica restrictiva de la competencia con el anuncio de la comercialización de los teléfonos residenciales Movistar y solicitó medidas cautelares para impedir su práctica; para la fecha de la interposición de la presente acción de tutela no se ha adoptado ninguna determinación al respecto, y no obstante lo anterior, ya fueron requeridos los operadores denunciados; también le han negado el acceso al expediente; el 16 de junio de 2005, en ejercicio del derecho de petición, le solicitó información sobre el estado del proceso obteniendo como respuesta el oficio que anexa; la omisión para abrir investigación es injustificada y se evidencia en las denuncias que los operadores celulares instauraron contra un operador de telefonía fija –E.P.M.-. por el denominado servicio “fijo inalambrico”, a quienes en el término de un mes o inferior a un mes se les ordenó la apertura de la investigación, por ello considera que se le han vulnerado los derechos fundamentales deprecados. 3.
La Superintendencia de Industria y Comercio solicita que se declaren infundadas todas y cada una de las pretensiones presentadas por el accionante, tanto declaraciones, órdenes y condenas, por carecer de fundamento jurídico. 4. El tribunal, para conceder el amparo, dijo que la actuación cuestionada es de linaje administrativo que no jurisdiccional, pues presentó una queja y así no hay vulneración de los derechos a la igualdad y acceso a la justicia. Delimitado lo anterior, deberá otorgar la protección de los derechos de petición y debido proceso, pues los argumentos esbozados por la accionada para justificar la mora no están ajustados a la ley, han transcurrido en las diligencias preliminares más de diez (10) meses y no parece razonable la indefinición que se mantiene.
Obsérvese que la Superintendencia dice que no tiene un término para adelantar las diligencias preliminares. Sin embargo, la indefinición afecta derechos de los sujetos en controversia y es dañino para la libre competencia económica. Además el Código Contencioso-Administrativo fija un término de 15 días para tramitar y resolver, y el artículo 40 ibídem, consagra que el silencio administrativo se produce en tres meses a partir de la presentación de una petición, lo cual debe entenderse como límite máximo para resolverla.
En cuanto a las medidas cautelares, dependen del resultado de la averiguación en trámite, pues no se demostró un daño irreversible. Por último, la accionante puede insistir en la expedición de copias. Así, ha de concederse el amparo solicitado y a la accionada que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, se pronuncie sobre la apertura de la investigación preliminar.
Empero, será denegada respecto de los otros aspectos. 5. Expresa su inconformidad con el fallo la impugnante diciendo que el tribunal no puede aplicar el derecho de petición como forma para dar inicio al trámite que tiene bajo su conocimiento la accionada, y afirmar que el término para resolver la investigación preliminar es de quince días, no es correcto, pues el artículo 52 del decreto No. 2153 de 1992 indica que puede iniciarse a través de una queja.
En el caso de la empresa Orbitel, si se observa el escrito se refiere a una denuncia y no a un derecho de petición. Respecto a que el tema sobre el cual versa la investigación no es nuevo, y ello no es excusa para que la accionada tome una decisión, reiteran su argumento sobre la complejidad técnica del asunto y hacen la observación que puede ser trascendente, sin embargo esto no indica que sea anticompetitivo.
De ahí que lo que interesa a esa entidad es que la conducta informada sea contraria a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. El argumento del tribunal no debe ser tomado en cuenta porque al enfrentarse a un tema complejo, la investigación preliminar debe ser minuciosa. Dice que hasta la fecha Orbitel no tiene el carácter de parte en la actuación administrativa que se adelanta, calificar el tribunal que esta empresa tiene un interés económico ligado a la actuación, sobrepasa los límites a los cuales está sometido el juez de tutela.
II. Consideraciones 1. Sería el caso pronunciarse sobre el recurso de impugnación formulada por la Superintendencia de Industria y Comercio 1. De inmediato salta el revés de esta queja constitucional, pues no se observa arbitrariedad en el trámite que se cuestiona al expresar la Superintendencia de Industria y Comercio en el informe que se entiende rendido bajo la gravedad del juramento conforme al artículo 19 del decreto 2591 de 1991, sobre los hechos denunciados, que la petición elevada el 26 de junio de 2005, fue contestada oportunamente indicándole el estado de la actuación administrativa adelantada; explicó la imposibilidad de expedir copias y la restricción para ver el expediente obedece al carácter reservado de la averiguación preliminar conforme al artículo 13 de la ley 155 de 1959; ha cumplido a cabalidad el procedimiento establecido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992; en relación con la petición de medidas cautelares, no son procedentes dado que en el expediente no hay claridad en torno a la realización de una conducta anticompetitiva, como tampoco la causación de un perjuicio irreparable para el mercado; el reconocimiento de Orbitel S.A. E.S.P. como tercero interesado resulta improcedente, pues en la averiguación preliminar no existen involucrados, situación que no constituye vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia. No obstante lo anterior, no puede pasarse inadvertido lo expresado por el tribunal constitucional, en el sentido de que no luce acorde con el ordenamiento jurídico la prolongación en el tiempo de la investigación preliminar, sin que la complejidad del asunto, pueda convertirse en una excusa para mantener un estado de indefinición. Por ello, los accionados a la mayor brevedad posible deberán pronunciarse sobre los resultados de la misma. 2.
De cualquier modo, reluce en este caso lo conveniente que fuera una determinación pronta, pues la incertidumbre, que en todo evento es perniciosa, adquiriría aquí connotaciones de mucha trascendencia. Así que debiera la Superintendencia poner el máximo empeño en ello. 3. De manera que por las razones expuestas se impone revocar el fallo impugnado.
III. Decisión Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo de fecha y procedencia anotadas, y en su lugar se deniega la tutela de Orbitel S.A. de cara a la Superintendencia de Industria y Comercio y el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, con la salvedad de que los accionados a la mayor brevedad posible, hagan un pronunciamiento al respecto, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Notifíquese telegráficamente a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE