CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil cinco Ref.: Exp. No. 1100122030002004-01082-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 6 de diciembre de 2004, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela promovida por Froilán Cerquera Cabrera contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. Froilán Cerquera Cabrera solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna y al trabajo que estimó vulnerados por haber sido retirado del servicio activo del Ejército Nacional el 15 de septiembre de 1997. Pidió que en sede de tutela se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y/o al Ejército Nacional le brinden la atención médica en el Hospital Militar o en la entidad hospitalaria que se determine, hasta que se encuentre apto físicamente para desempeñar alguna labor, de igual manera solicitó se valore y determine su incapacidad para trabajar y si es del caso se ordene el reintegro al servicio de acuerdo con su condición física, o le sea reconocida la pensión de invalidez desde el momento en que ocurrieron los hechos en que resultó lesionado por un movimiento insurgente al margen de la ley. 2.- La solicitud de amparo se apoyó en los supuestos fácticos que se compendian así: 2.1.

Precisó el interesado que es campesino y que en 1992 ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional en óptimas condiciones físicas y mentales, al término del cual se reintegró al ejército en condición de soldado voluntario el 4 de diciembre de 1994. 2.2. Indicó que cuando se encontraba asignado al Batallón de Contraguerrilla No. 12, Diosa del Chairá, (Caquetá) y en ejercicio de sus funciones como soldado voluntario fue gravemente herido en el abdomen por arma de fuego de largo alcance por insurgentes de la guerrilla. 2.3 El ejército nacional le retiró definitivamente los servicios médicos del Hospital Militar, aduciendo que ya estaba completamente sano, lo cual no es cierto debido a que no puede realizar actividades que requieran un mínimo de fuerza además de que fue necesario cerrar la herida con una malla, que no ha cicatrizado completamente, lo cual le produce fuertes y permanentes dolores. 2.4 Afirmó el actor que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo evaluó para el mes de enero de 1998 llegando a la conclusión de una disminución de su capacidad laboral del 56,51%. 2.5.

Agregó que el 15 de septiembre de 1997 el Ejército le dio de baja con cese definitivo por lo que el 10 de marzo de 1998 el Ministerio de Defensa le reconoció una indemnización por $ 10’107.033, dinero que prácticamente se quedó en su totalidad en poder del abogado al cual le otorgó poder para realizar esa gestión. 2.6. Consideró que no existe otro medio tendiente a obtener atención médica a cargo del ejército y señala que el hecho de haberlo indemnizado no exonera al Ministerio de Defensa por responsabilidad civil, manifestando que a consecuencia del siniestro, pasó de ser el apoyo de su familia convirtiéndose en una carga para quienes la integran.

RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Ejército Nacional pidió denegar la tutela teniendo en cuenta que la decisión del Comandante del Ejército se produjo de conformidad con la facultad prevista en el parágrafo único del artículo 2º del Decreto 370 de 1991 por incapacidad relativa y permanente, con base en el acta de la junta médico laboral que lo declaró no apto para el servicio militar, adicionalmente indicó que lo pretendido por el accionante es la declaratoria de nulidad de lo resuelto por el Tribunal de Revisión mediante acta No. 1399 del 29 de enero de 1998 y que se estudie nuevamente la reclamación, por lo que la tutela no es el medio más idóneo para conseguirlo, por cuanto el promotor debió recurrir a la jurisdicción contencioso administrativo que sería el juez natural del caso en estudio.

Por su parte la Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó el rechazo del amparo constitucional por considerarlo improcedente en razón al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, esto es hace casi ocho años, lo que contradice los principios de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela. EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal negó el amparo deprecado porque consideró que el actor no hizo uso de la vía judicial para pedir ante la jurisdicción contencioso administrativa la revisión de la valoración médica practicada en dos instancias, en las que se fijó el porcentaje de su incapacidad laboral y de acuerdo con ese margen se determinó el valor de la indemnización, medio de defensa que no puede suplir mediante el ejercicio del amparo constitucional.

Señaló el Tribunal que tampoco es la acción de tutela el camino para reclamar atención médica, ni el incremento de una pensión o la ampliación de una indemnización que el actor considera insuficiente, ya que existe discusión sobre la existencia real de ese derecho, asunto que debe resolver el juez ordinario laboral. LA IMPUGNACION El gestor del amparo impugnó el fallo del Tribunal con los mismos argumentos expuestos de la demanda de tutela, agregó que cuando se desconoce la ley, se impide a una persona reclamar los derechos así esté en juego la vida, por lo que pidió n dar una solución real a su caso de acuerdo al derecho natural y no al legal por cuanto las entidades como la demandada “ siempre tienen las de ganar”.

CONSIDERACIONES A juicio de la Corte no podía concederse el amparo deprecado por Froilán Cerquera Cabrera, pues es indiscutible que a raíz de los hechos reseñados por el actor, la Junta Médica Laboral efectuó la valoración médica del accionante y en el acta de 20 de agosto de 1997 determinó una incapacidad relativa y permanente que le produjo una disminución de la capacidad laboral de 43.88%.

El accionante haciendo uso de su derecho a solicitar una segunda decisión sobre su estado de salud, pidió la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar que en acta 1399 de 29 de enero de 1998, incrementó la incapacidad laboral al 56.51 %, acto administrativo cuya legalidad está sometida al control de la jurisdicción contenciosa administrativa, medio de defensa que por expreso mandato del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no puede ser soslayado ni sustituido por la acción de tutela, pues no le es dado al juez constitucional irrumpir arbitrariamente en la órbita de competencia que la Constitución y la ley han deferido a otras autoridades y, menos, tomar decisiones que le están reservadas al juez Contencioso Administrativo, como es la de decidir a través de un proceso ordinario si la valoración de la incapacidad laboral del actor estaba o no ajustada a la realidad, medio de defensa que fue desperdiciado por el accionante.

Así las cosas, el fallo impugnado debe recibir confirmación. DECISION Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de tutela a que se ha hecho referencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PÁGINA E.V.P. Exp. No. 1100122030002004-01082-01 7