CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil cinco (2005) Discutido y aprobado en Sala realizada el 2- 02- de 2005 Ref: Exp.

No. T- 1100122030002004-01056-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso de tutela promovido por ROSA ELISABETH AVELLANEDA DE HERRERA contra el JUZGADO DIECISÉIS CIVIL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La señora Avellaneda de Herrera pretende que mediante el amparo de su derecho constitucional fundamental del debido proceso y con fundamento en la Ley 546 de 1999 y en las sentencias de la Corte Constitucional, entre otras la T-701 de 2004, se suspenda el proceso ejecutivo hipotecario seguido en su contra y en la del señor José Sandalio Herrera, con ocasión de la demanda presentada por el Banco Comercial y de Ahorros Conavi, porque no está probado que se hubiera “ reestructurado el crédito hipotecario según lo dispuso el legislador ”. 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional aduce la accionante, que por el incumplimiento en el pago de las cuotas mensuales del crédito adquirido en UPAC, fue demandada junto con el otro codeudor por Conavi, a pesar de estar interesados en la reestructuración de la deuda, con apoyo en la Ley 546 de 1999, amén de que a partir de la vigencia de dicha ley el acreedor quedó obligado “ a promover nueva acción judicial ”.

Agrega, que notificados del mandamiento de pago formularon la excepción de cobro de lo no debido sustentada en la “ indebida interpretación y aplicación de la Ley 546 de 1999 y de la sentencia C-955 del 2000 ”, la que desestimó el Juzgado accionado, toda vez que consideró que con la presentación de la reliquidación del crédito se había satisfecho dicha exigencia, pero sin tener en cuenta que dicha interpretación “ quedó sin efectos a partir de la sentencia T-701 de 2004 ” de la Corte Constitucional.

Aduce además, que el proceso no se ha suspendido, no obstante “ no haberse presentado por el demandado el interés en la reestructuración del crédito ”. También expresa que simultáneamente con el proceso ejecutivo seguido en su contra está promoviendo frente a Conavi proceso ordinario por cobro de lo no debido ante el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito, el que se halla en la etapa probatoria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Se deniega el amparo impetrado porque está pendiente de decisión el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que denegó la excepción encaminada a que se suspendiera el proceso ejecutivo hipotecario, circunstancia generadora de improcedencia, pues, “ da lugar a que en vía de tutela no se pueda analizar la situación, toda vez que el juez de tutela además de no poder suplantar el juez ordinario competente para resolver, no podría provocar decisiones paralelas sobre un mismo asunto” (fl. 78 del cuaderno del tribunal).

LA IMPUGNACIÓN Se presentó oportunamente por la accionante pero sin ninguna sustentación. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Del análisis del caso concreto a la luz de lo anterior se establece sin mayor esfuerzo, que la sentencia del a quo, debe ser objeto de confirmación, pues examinadas las actuaciones surtidas dentro del proceso ejecutivo hipotecario aludido, se observa que la parte ejecutante, una vez recibió notificación del mandamiento de pago librado en su contra y dentro del término de traslado, formuló la excepción de fondo que denominó “ cobro y pago de lo no debido ” que respaldó en la Ley 546 de 1999 sobre vivienda, la que fue declarada impróspera mediante sentencia de 16 de septiembre de 2004 (fls. 59 a 68); fallo respecto del cual se interpuso el recurso de apelación de manera oportuna, en el que se insiste que no se aplicó de manera correcta la citada ley (fls. 69 a 71); el cual se encuentra en trámite ya que, según auto de 19 de noviembre de 2004, apenas se había admitido por el magistrado ponente (folio 72), lo que significa, ni más ni menos, que todavía no se ha resuelto el mismo.

En este orden de ideas, este asunto carece del segundo de los requisitos mencionados para la procedencia de la acción de tutela frente a las actuaciones judiciales, esto es, la falta o ausencia de mecanismos judiciales para atacar la decisión que se dice quebrantó los derechos fundamentales de quien interviene como parte o tercero en un proceso, porque tal como quedó precisado, está pendiente de desatarse por el superior funcional del juez ordinario de conocimiento y en el interior del proceso ejecutivo hipotecario el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, con respaldo en los mismos hechos de la presente solicitud de protección constitucional, situación que está contemplada como causal de improcedencia en el numeral 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues la acción que ocupa la atención de la Corte fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, ya que no fue instituida como un instrumento alternativo o sustitutivo de los medios de defensa judiciales ordinarios, sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta agraviada o afectada en un derecho fundamental de rango constitucional con ocasión de una vía de hecho, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla. 3.

De acuerdo con lo discurrido se impone la confirmación de la sentencia de primer grado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE 8 JAAP. Exp. 1100122030002004-01056-01