CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005) Discutido y aprobado en Sala realizada el 26 – 01- 05 Ref: Exp.
No. T- 110012203000200401029-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2004, por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de tutela promovido por el señor JORGE ENRIQUE AMAYA PACHECO contra el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.
ANTECEDENTES 1. El accionante, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela para que mediante el amparo de su derecho constitucional fundamental del debido proceso, se ordene al despacho judicial accionado que proceda a invalidar el auto por medio del cual ordenó devolver el despacho comisorio al Consulado de Colombia en Madrid, España, para que una vez calificadas las preguntas del cuestionario presentado en sobre cerrado, procediera a recaudar el interrogatorio de parte extraprocesal del absolvente Julio Carrizosa Mutis, mayor de edad y domiciliado en esa ciudad y, en su lugar, declare la confesión ficta de éste en relación con las preguntas asertivas contenidas en dicho cuestionario. 2.
En apoyo de la petición dice el apoderado judicial del accionante, que después de sortear muchas dificultades imputables a la conducta evasiva del absolvente, el juzgado accionado comisionó al Cónsul de Colombia en Madrid, España, para que recaudara el interrogatorio de parte extraprocesal de Julio Carrizosa Mutis que le formulaba en sobre cerrado, diligencia que se fijó para el día 16 de marzo de 2004 y a la que, a pesar de estar notificado tanto por estado como por citación enviada por correo, no asistió ni se excusó, razón por la cual el comisionado devolvió al comitente el exhorto con las constancias respectivas.
Agrega, que llegado el comisiorio, el funcionario acusado, en lugar de declarar la confesión ficta en lo pertinente, de manera ilegal y arbitraria dispuso la devolución del mismo al mencionado Consulado bajo el argumento de que se había omitido la calificación del cuestionario prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil y con el preciso fin de que se repitiera la tramitación subsanando el yerro advertido, decisión frente a la cual formuló oportunamente, el 28 de mayo de 2004, los recursos, principal de reposición y subsidiario de apelación, aduciendo que se había decretado, sin existir los requisitos de procedibilidad, una nulidad.
El accionado desestimó la reposición “ mediante un lacónico auto en el que brilla por su ausencia cualquier motivación y respuesta a los argumentos” por el apoderado judicial del actor, “ negando el recurso de apelación, pues dijo que no se trataba de una nulidad. Esta providencia fue proferida el primero de julio del presente año, y es la providencia que es objeto de la presente acción ”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de elaborar un marco conceptual sobre la procedencia de la acción de tutela frente a las actuaciones judiciales y analizar las copias de la actuación extraprocesal surtida, el a quo estimo que no merecía “ reproche la consideración del juzgado accionado según la cual, en aplicación del artículo 207 del Código de Procedimiento Civil y en tratándose de la práctica por comisionado de un interrogatorio de parte, era su deber calificar el pliego de preguntas remitido como anexo al exhorto enviado para tal fin ”, pues, en suma, lo que hizo el funcionario fue corregir un error y encauzar la tramitación por el sendero adecuado.
LA IMPUGNACIÓN En la oportunidad legal el apoderado judicial del accionante manifestó, que “el alcance del derecho al debido proceso y las limitaciones a los poderes oficiosos del juez, están siendo profundamente mal interpretados por parte del tribunal, patrocinando así que los jueces desconozcan los principios de las nulidades procesales”.
CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.
La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Del examen del caso concreto a la luz de lo anterior se establece sin mayor esfuerzo, que como bien lo señaló el a quo, en este caso no se incurrió por el juzgado acusado en la vía de hecho que se le atribuye por el accionante, puesto que la decisión que adoptó el citado despacho judicial, una vez recibió el exhorto contentivo del despacho comisorio proveniente del Cónsul de Colombia en la ciudad de Madrid, España, se ajustó a la normatividad prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, que impone como obligación perentoria a cargo del comitente la de calificar la viabilidad o no de las preguntas que se formulan en sobre o pliego cerrado antes de enviarlo al comisionado, en desarrollo de lo cual tiene la facultad de abrirlo y de volverlo a cerrar cumplida tal labor.
Y si, tal como está probado y, además, nadie discute, en su momento no se hizo tal calificación, el sentenciador podía, como en efecto lo hizo, en uso de sus prerrogativas legales abstenerse razonablemente de dar aplicación a la sanción prevista en el artículo 210 ibídem, relativo a la confesión ficta, si consideraba que no lo podía hacer por haber incurrido en omisión al no haber dado cabal satisfacción al primer precepto referido en cuanto al punto aquí destacado.
Además, no puede perderse de vista que, si bien el yerro inicial fue del juzgado involucrado en esta tutela, también le cabe a la parte ahora descontenta y accionante responsabilidad por su silencio, ya que tuvo la oportunidad de pedir al funcionario que hiciera la calificación antes de enviar el comisorio o de pedirle al propio Cónsul comisionado que devolviera el exhorto para que se enmendara la falencia cometida.
Adicionalmente, en el supuesto de que, como lo alega con vehemencia el promotor de la tutela, el auto que ordena calificar las preguntas y devolver el exhorto para que se renovara la actuación, en lugar de declarar la confesión ficta, constituyera la declaratoria de una nulidad, se aprecia que éste no hizo uso de los recursos que tenía a su alcance frente a la providencia que le negó el recurso de apelación, puesto que estaba en posibilidad de interponer reposición y, en subsidio pedir la expedición de copias para formular la queja con el fin de que el superior, en caso de estimar que se trataba de una nulidad, concediera la alzada y la tramitara.
De modo que, si el actor no hizo uso del recurso de que tenía a su disposición para controvertir el aspecto de que ahora se duele, mecanismo de defensa judicial instituido por el legislador para que el sujeto procesal que no se encuentre conforme con una decisión denegatoria de la apelación procure su concesión, surge evidente que en el presente asunto existe la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, pues la acción que ocupa la atención de la Corte fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, porque el medio de protección que ocupa la atención de la Sala, no fue instituido como un instrumento alternativo o sustitutivo de los medios de defensa judiciales ordinarios, sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta agraviada o afectada en un derecho fundamental de rango constitucional con ocasión de una vía de hecho, carezca de recursos judiciales para atacarla.
Podría argüirse que por tratarse de una prueba extraprocesal, en este caso el interrogatorio de parte, no tendría segunda instancia, pero este punto, que no ha sido pacífico, tiene necesariamente que ser planteado y decidido ante el juez ordinario que conoce la actuación para que exponga cuál es su interpretación del artículo 301 del Código Procesal Civil que al regular el procedimiento y trámite de las pruebas y exhibición anticipadas prescribe que “las pruebas y la exhibición anticipada de que trata este capítulo, se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de cada una de ellas en el curso del proceso”. 3.
De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE 9 JAAP. Exp. 110012203000200401029-01