CORTE SUPREMA DE JUSTICIA mav - exp. 200400553 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Ref.: expediente No. 110012203000200400553 Decídese la impugnación formulada por Orbitel S.A. E.S.P. contra el fallo de 4 de agosto de 2004, proferido por el tribunal superior del distrito judicial de Bogotá, sala civil, en la acción tutela del impugnante contra la Superintendencia de Industria y Comercio, Comcel- Occel, Celumovil y Celcaribe (Hoy Comcel y Bellsouth).

I. Antecedentes 1. Aduciendo vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad, acceso a la justicia y de petición, la accionante solicita ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio Ad- hoc reanudar la investigación abierta mediante resolución No. 8307 de 30 de abril de 1999 contra las sociedades Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., Celumovil S.A., Empresa Regional de Comunicaciones de la Costa Atlántica S.A. Celcaribe y Cocelco S.A., o disponer la apertura de una nueva investigación por los mismos hechos; adoptar las medidas necesarias para evitar injerencias de la Superintendencia de Industria y Comercio; practicar las pruebas tendientes a determinar la existencia de la conducta anticompetitiva de las sociedades investigadas; decretar la anulación de las practicadas fuera de la investigación y realizarlas cumpliendo el requisito de contradicción. 2.

El 22 de octubre de 2003 la Asociación de Empresas de Servicios Públicos y Actividades complementarias e inherentes- ANDESCO-, presentó un escrito a la Superintendencia de Industria y Comercio ad-hoc solicitando hacer efectivas las pólizas constituídas por los investigados, en razón al incumplimiento de las garantías ofrecidas; Orbitel S.A. E.S.P. también solicitó a la misma entidad la reapertura de la investigación iniciada contra ellos, mediante resolución 8307 de 30 de abril de 1999, siendo denegada por falta de competencia, toda vez que su designación solo le otorgaba facultades para asumir el trámite relativo a la “terminación de la etapa de seguimiento de garantías” y por tanto remitió dicha petición al superintendente delegado; el gobierno nacional expidió el decreto 1770 de 2004, en el que se amplían las facultades del superintendente ad-hoc y le ordenó resolver las peticiones formuladas en el curso de la investigación; con base en lo anterior, presentó una solicitud a ese funcionario para que declarara el decaimiento de los actos administrativos fincados en la falta de competencia. 3.

La Empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. dijo que en la tutela no hay cargos contra ella, no obstante interviene como coadyuvante del actor. Davivienda expresa que no aparece vinculado dentro del asunto en litigio. Bellsouth dijo que se han proferidos actos administrativos sobre los cuales puede ejercer las acciones judiciales correspondientes, lo que hace improcedente la tutela.

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. manifiesta que no tiene ninguna relación jurídica con las entidades involucradas. La Superintendencia de Industria y Comercio dijo que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa y que Orbitel nunca intervino dentro de la investigación abierta contra las sociedades accionadas, tampoco efectuó oposición alguna a la resolución por medio de la cual la entidad aceptó el ofrecimiento de las mencionadas empresas de suspender las referidas conductas, las garantías descritas y la terminación de la investigación. Pretende que se revise la legalidad de la resolución No. 19444 de 1º de junio de 2001, y deje sin efecto lo dispuesto en la parte resolutiva en donde se ordenó la terminación de la investigación hace más de tres años. 4.

El tribunal, para denegar el amparo, aduce que con la expedición de la resolución 16680 de 26 de julio de 2004, en la que, se repite, el Superintendente Ad-Hoc, luego de haberle otorgado nuevas facultades con las que podía pronunciarse respecto de las peticiones referidas, ordenó al Superintendente Delegado que devolviera las peticiones de Andesco y Orbitel para su resolución, de donde se advierte que la petición de reanudación de la investigación se encuentra sub judice, habiéndose superado la omisión que provocó el inicio de esta actuación, lo que permite concluir la improcedencia de la protección superior. 5.

Expresa su inconformidad con el fallo el accionante con los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela. II. Consideraciones 1. De inmediato salta el revés de esta queja constitucional, pues la pretensión del accionante de obtener un pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio ad-hoc sobre la reapertura de la investigación contra las entidades accionadas ordenada mediante resolución 8307 de 30 de abril de 1999 encontró como principal escollo que las facultades otorgadas por el Gobierno nacional estaban limitadas a decidir lo pertinente sobre “sobre la terminación de la etapa de seguimiento de garantías”; aspecto que fue dilucidado al expedir el decreto 1770 de 26 de julio de 2004 expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que lo faculta para conocer de todos los asuntos relacionados con la investigación que por prácticas comerciales restrictivas inició la Superintendencia de Industria y Comercio contra las entidades ya nombradas, así como las demás peticiones que en futuro estén relacionadas con las mismas conductas; lo que equivale a decir que la citada entidad adquirió competencia para pronunciarse en torno a la reapertura de la investigación y al incumplimiento de las garantías alegadas por el accionante. 2.

Es tan evidente lo anterior que la Superintendencia de Industria y Comercio ad-hoc decretó mediante resolución 16680 de 26 de julio de 2004, el decaimiento de los actos administrativos originados en la falta de facultades, y ordenó al Superintendente Delegado para la promoción de la competencia, el reenvío de las peticiones de Andesco y Orbitel S.A. E.P.S. para el trámite respectivo.

Así las cosas, y tal como lo expresó el tribunal constitucional, estando subjudice las peticiones antes referidas, es decir sometidas al conocimiento del funcionario que por ministerio de la ley le compete pronunciarse sobre el incumplimiento de las garantías y la viabilidad de la reapertura de la investigación, la existencia de ese medio judicial excluye la posibilidad de acudir con éxito a la acción de tutela, que por su naturaleza subsidiaria sólo puede ser utilizada en ausencia de otro medio de protección judicial, de donde deviene que la acción incoada resulta improcedente, descartando la posibilidad de amparar los derechos fundamentales deprecados. 3.

De manera que por las razones planteadas en esta providencia, se alza la confirmación del fallo impugnado. III. Decisión Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo de fecha y procedencia anotadas. Notifíquese telegráficamente a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA