CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011) Ref.: 11001-02-04-000-2011-02178-01 Se decide la impugnación contra el fallo de 5 de octubre de 2011, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisorio de la acción de tutela de Mauricio Robert Mendoza Serrat contra el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, a cuyo trámite fue vinculado la Fiscalía 170 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá, el Juzgado 56 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el Ministerio Público, Juan Manuel Castellanos Pavía, María Mercedes Duque Martínez, Álvaro Fernando Mendoza Serrat y William Fernando Cárdenas Díaz.

ANTECEDENTES 1. El peticionario solicita protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerado como consecuencia de las actuaciones adoptadas en el proceso penal que se adelanta contra Juan Manuel Castellanos Pavía, María Mercedes Duque Martínez, Álvaro Fernando Mendoza Serrat y William Fernando Cárdenas Díaz por los delitos de estafa e infidelidad a los deberes profesionales bajo el número de radicación 2008-04605, en el que el actor interviene como víctima. 2.

Como consecuencia de una serie de eventos relacionados con el adelantamiento de un proceso ejecutivo hipotecario y la propiedad del inmueble hipotecado, el peticionario ejerció la acción penal formulando denuncia contra los sujetos mencionados arriba. En el transcurso del proceso, la Fiscalía 170 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá en dos oportunidades solicitó la preclusión de la investigación. En la primera ocasión motivó la petición por atipicidad de la conducta investigada (art. 332 num. 4 Ley 906 de 2004), y si bien en primera instancia el Juzgado 18 Penal del Circuito acogió lo solicitado, el Tribunal revocó dicha decisión mediante providencia de 20 de noviembre de 2009.

En una segunda oportunidad, la Fiscalía invocó como causal de preclusión la inexistencia del hecho investigado (art. 332 num. 3 Ley 906 de 2004). El Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, mediante auto proferido en audiencia de 17 de mayo de 2011, acogió la solicitud por hallar comprobada la causal invocada; y a pesar de que el Tribunal, en audiencia de 19 de julio de 2011, confirmó dicha decisión en segunda instancia, la motivó en la atipicidad del hecho investigado, causal que no había sido invocada por el acusador.

Considera el peticionario que de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el Tribunal no podía variar en la causal de preclusión de la investigación, y que hacerlo vulneró el derecho fundamental al debido proceso que le asiste como víctima. Asimismo, considera que las versiones y grabaciones tenidas en cuenta para tomar dicha determinación no son conducentes.

Por tanto, solicita al juez constitucional revocar las decisiones de primera y segunda instancia. 3. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió la tutela, notificó a las autoridades requeridas y ordenó vincular a la Fiscalía 170 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá, al Juzgado 56 Penal Municipal con funciones de control de garantías, al Ministerio Público, a Juan Manuel Castellanos Pavía, María Mercedes Duque Martínez, Álvaro Fernando Mendoza Serrat y William Fernando Cárdenas Díaz, imputados en la actuación penal, así como a los apoderados y defensores de las partes. 4.

En términos se recibieron las oposiciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la Fiscalía 170 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, del Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, de la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá y del Juzgado 56 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El juez constitucional de primera instancia amparó los derechos fundamentales del peticionario por considerar que si bien el juez está autorizado para acudir a un motivo distinto a la hora de decretar la preclusión de la investigación, no puede variar la causal invocada por la Fiscalía. En consecuencia, dejó sin efectos el auto de 19 de julio de 2011, decisorio del recurso de apelación contra la providencia de 17 de mayo de 2011, mediante la cual el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá declaró la preclusión de la investigación contra los imputados.

LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía 170 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá impugnó el anterior fallo por estimar que la decisión adoptada por el Tribunal garantizaba el principio de favorabilidad. CONSIDERACIONES De acuerdo con un criterio decantado, esta Sala ha sostenido que cuando se ataque una providencia judicial, la tutela sólo puede proceder si resulta que la decisión controvertida es caprichosa, desviada, irrazonable, o tan poco objetiva que configure una “ vía de hecho ”.

El asunto que motiva la presente acción de tutela radica, en esencia, en que al conocer en segunda instancia de una solicitud de preclusión de investigación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió terminarla con base en una causal distinta de la alegada por la Fiscalía. Consta a folio 151 del cuaderno anexo número 3, que en audiencia de 17 de mayo de 2011, la Fiscalía 170 de conocimiento solicitó la preclusión de la investigación invocando la causal tercera del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que hace referencia a la inexistencia del hecho acusado.

A dicha solicitud accedió el Juzgado de primera instancia; sin embargo, al estudiar la cuestión en segunda instancia, en audiencia de 9 de junio de 2011 decidió variar la causal invocada por la Fiscalía y si bien mantuvo en pie su decisión, lo hizo con base en una causal distinta, la cuarta, que se refiere a la atipicidad del hecho investigado (folio 182 ibídem ).

Para resolver el presente asunto es necesario determinar previamente si, a la luz de los principios que gobiernan el sistema penal acusatorio, el juez está facultado para variar la causal invocada para precluir la investigación a las personas acusadas. Al respecto, la Sala considera pertinente reiterar lo sostenido por la H. Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que regula el tema: “ Como lo ha dicho en varias oportunidades esta Corporación, la preclusión de la investigación es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la sentencia, en tanto que se cumplen algunas de las causales señaladas expresamente por el legislador para el efecto.

Por eso, muchos doctrinantes han señalado que la preclusión equivale a la absolución del imputado porque se presenta en aquellos eventos en los que la acción penal no puede continuar o cuando el ente investigador no encuentra los elementos probatorios suficientes para mantener una acusación. Es, entonces, la preclusión de investigación una figura usual de los procesos penales en los que el Estado es el titular de la acción penal y tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.

(…) “Nótese que la atribución de competencias al fiscal para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación que es objeto de reproche en esta oportunidad, se refiere a la terminación anticipada del proceso únicamente en la fase de investigación, con lo que queda al margen de este juicio constitucional el análisis de la solicitud de preclusión cuando se está en la etapa del juicio.

(…) “El nuevo proceso penal introducido en nuestra legislación con el Acto Legislativo número 3 de 2002, presenta, entre otras, dos características que ahora resultan relevantes para resolver el problema jurídico planteado, a saber: la acusación y la separación de las funciones de investigación y juzgamiento. La primera, se resume como la prohibición al juez para proceder de oficio (“ne procedat iudex ex officio”), pues la iniciación del proceso penal solamente procede a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. De esta forma, se sigue el proceso penal, previo el ejercicio de la acción penal frente al demandado.

Entonces, a pesar de que el Estado controla la persecución y el juzgamiento, el proceso penal no se abre ex officio por el juez, sino por solicitud del ente investigador y acusador. Así, el ejercicio de la acción penal y, por ende, la responsabilidad por la oficiosidad del proceso penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación, pues la esencia de este proceso reside en el imperativo de realizar una imputación y una acusación previa.

La segunda de las características se concreta en el aforismo según el cual “quién acusa no juzga”, en tanto que se considera necesario rodear al juez de garantías de imparcialidad para resolver la acusación penal. Así, en el esquema propio del sistema penal acusatorio la función del Estado de perseguir y sancionar el delito se adelanta en dos fases suficientemente diferenciadas: “La primera, la fase de investigación corresponde a la Fiscalía General de la Nación y su objetivo es establecer, con un mínimo grado de certeza, si el hecho investigado realmente ocurrió, si se encuentra tipificado en la ley penal, y quiénes son los autores o partícipes del mismo.

Para el efecto, el ente investigador recauda los elementos materiales probatorios y la evidencia física que le permitirán, primero, imputar cargos a una persona a la que se pueda “inferir razonablemente que es autor o partícipe del delito que se investiga” (artículo 287 de la Ley 906 de 2004) y, posteriormente, acusar con “probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe” (artículo 336 de la Ley 906 de 2004), para que, de este modo, desvirtúe la presunción de inocencia de quien se considera responsable del delito.

En otras palabras, esta etapa se adelanta también en dos fases: la primera: la de indagación previa a la formulación de la imputación y, la segunda, una preparatoria al juicio. El control sobre la validez de las actuaciones que adelanta la Fiscalía para averiguar la verdad de lo sucedido y de la defensa para prepararse para ejercer el derecho de contradicción, corresponde al juez de control de garantías.

Como la indagación fundamentalmente está reservada a la Fiscalía General de la Nación, por regla general, lo conocido por el ente investigador no es de público conocimiento y, en la mayoría de casos y principalmente antes de la imputación, tampoco por el investigado. “La segunda etapa del proceso penal es la fase del juzgamiento, la cual se adelanta ante el juez de conocimiento, quien es el director del juicio.

En esta oportunidad, los elementos materiales probatorios y la evidencia física recaudada y sujeta a la contradicción de los sujetos procesales se convierte en prueba para servir de fundamento a la decisión que resuelve la responsabilidad penal del acusado que debe adoptar el juez competente. Esta etapa se caracteriza por la controversia activa entre los intereses contrapuestos que representan el fiscal acusador, la defensa, la víctima y el Ministerio Público.

Es el momento procesal en que las partes intervienen en forma oral y pública para convencer al juez de que sus argumentos coinciden con la verdad procesal y material, por lo que se evidencia el fortalecimiento de los derechos de contradicción, a la defensa y de acceso a la justicia de los intervinientes. (…) “La separación de la investigación y el juzgamiento exige, de este modo, que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Por esta razón, es lógico que el legislador le hubiere encargado exclusivamente a esa entidad la función de presentar al juez los elementos de juicio necesarios para que éste resuelva su petición de preclusión de la investigación o de acusación al imputado.

En otras palabras, la titularidad exclusiva del fiscal de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente en la separación entre la investigación y el juzgamiento ”. En armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que el juez carece de la potestad para variar la causal esgrimida por el ente acusador para decretar la preclusión de la investigación penal.

Así lo ha sostenido, entre otras, en las providencias de 8 de febrero de 2008 (rad. 28.908), de 15 de julio de 2009 (rad. 31.780) y de 18 de mayo de 2011 (rad. 35.867). La prohibición que recae sobre la variación de la causal invocada, además de ser una consecuencia lógica de la naturaleza del sistema penal acusatorio, es una derivación natural del derecho fundamental al debido proceso, a través de la cual se busca salvaguardar la imparcialidad del juez, quien estando en sede de investigación no está autorizado para examinar el asunto más allá de lo que expresamente le proponga la Fiscalía, bajo el riesgo de incurrir en prejuzgamiento.

De manera que, al variar el Tribunal la causal expresamente invocada por la Fiscalía, desbordó el marco de sus competencias, yendo más allá de lo permitido por la Ley y anticipó con ello las atribuciones propias de un juicio que aún no había llegado a esa etapa. En cuanto a la alegación hecha por la impugnante respecto del principio de favorabilidad, baste decir que el alcance de dicho principio no puede llevarse al punto de desconocer lo ordenado de forma imperativa por la Ley procesal en cuanto a la forma como deben desarrollarse los procedimientos de investigación y juzgamiento, ni justificar la adopción de decisiones en violación al derecho fundamental al debido proceso de las demás partes e intervinientes de la actuación. La Sala no se pronunciará sobre los que los reparos sobre la apreciación del material probatorio, ya que ello no es objeto de revisión por parte del juez constitucional, y su valoración debe dejarse al juez natural.

Así las cosas, se halla razón a la decisión proferida en primera instancia por la Sala de Casación Penal de esta Corporación y por esta razón habrá de confirmarse en su totalidad las resoluciones allí adoptadas. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Sentencia de 16 de julio de 1999, exp. 6621 � Sentencia C-118 de 2008. PAGE 9 WNV. Exp. 11001-02-04-000-2011-02178-01