República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C., Catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de doce (12) de octubre de dos mil once (2011). Ref: Exp. T. N° 110010204000-2011-01930-01 Se decide la impugnación formulada contra el fallo de 7 de septiembre de 2011, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por medio del cual negó la tutela de Lubier Rojas Argote frente la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado adjunto de Descongestión con Función de Conocimiento de Bogotá y la Fiscalía Segunda de la Unidad Nacional del secuestro y la extorsión de la misma ciudad.

ANTECEDENTES I.- El promotor del amparo, actuando por intermedio Defensor Público, sostiene que le ha sido transgredido su derecho fundamental al debido proceso y el principio del non bis in ídem. II.- La actuación señalada como contraria a las prerrogativas constitucionales es la providencia de 23 de noviembre de 2010, por la que se confirmó la negación de la nulidad formulada por la defensa del procesado dentro de la causa penal objeto de censura.

III.- La protección deprecada la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse: a.-) Que el 18 de junio de 2010, la Sala cuestionada confirmó la providencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Bogotá, Cundinamarca, en la que aprobó parcialmente el preacuerdo celebrado entre el ente acusador y el incriminado por el delito de rebelión. b.-) Que 8 de julio de 2010, con apoyo en lo anterior, el accionante fue sentenciado a: “5 años, 4 meses de prisión y multa de 88,88 SMLMV”, por insurrección, pena que se encuentra cumpliendo en centro penitenciario. c.-) Que el 30 de junio de 2010, la Fiscalía censurada radicó un nuevo escrito de acusación por la infracción de “ concierto para delinquir ”, pero con apoyo en los mismos hechos e idénticos materiales probatorios por los cuales fue condenado anteriormente. c.-) Que el 11 de octubre de 2010, el Juzgado fustigado negó la nulidad impetrada por él en la audiencia de inculpación de cargos, por considerar que con la nueva incriminación no hubo violación al debido proceso, ni al principio de non bis in ídem, pues, el accionante fue inculpado y penado por rebelión mas no por concierto para delinquir. d.-) Que el 23 de noviembre de 2011, la Sala Penal del Tribuna Superior de Cundinamarca ratificó la precedente resolución. IV.- El actor pretende que se ordene dejar sin efecto todo el trámite procesal a partir de la presentación de la acusación, y disponer que el juez precluya la investigación a su favor (folio 12).

RESPUESTA DEL ACCIONADO La Fiscalía Segunda de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión informó que “ si hubo un preacuerdo pero lo fue respecto de los delitos de rebelión en concurso con concierto para delinquir agravado, el cual fue aprobado parcialmente por el juez, quien consideró que no era jurídicamente viable la concurrencia entre estos dos punibles, pues en su sentir el concierto para delinquir se subsume en la rebelión, y es a partir de esa decisión equivocada que la Fiscalía procedió a impugnar, no obstante la Sala Penal de Tribunal conformó tal determinación”; añade que la tutela es improcedente porque no se advierte violación alguna, ya que el fundamento del cargo radica en el concurso de conductas punibles y no en una doble incriminación. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca indicó que se opone al reclamo del interesado, por cuanto las solicitudes impetradas se resolvieron conforme a lo previsto en la ley y la jurisprudencia, aparte de que, en principio, no procede el amparo contra providencias judiciales; además, la causa penal está en curso y pendiente de la realización del juicio oral, estadio en el cual se practicarán las pruebas, se declarara o no la responsabilidad del procesado y en caso de inconformidad puede ejercer los recursos ordinarios como extraordinarios, por lo que se cuenta con otro medio de defensa judicial (folios 110 a 111).

A su turno, el titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado invocó la inviabilidad de lo pedido dada la naturaleza subsidiaria de este mecanismo excepcional; aseveró que el problema de orden jurídico y dogmático planteado debe resolverse con las respectivas pruebas que se alleguen al juicio, de modo que no se advierte vulneración a garantía constitucional alguna (folios 126-127).

FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL Negó la salvaguarda impetrada por improcedente, teniendo en cuenta que cuando el proceso penal esta en curso, ello impide al accionante solicitar la protección del juez de tutela porque se atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan la defensa constitucional. Consideró además “ que el accionante cuenta con la posibilidad de: i) solicitar la preclusión con base en lo indicado en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; ii) promover los recursos ordinarios, y iii) persistir con su planteamiento incluso mediante el recurso de casación -de resultar las sentencias de primera y segunda instancia adversas a sus intereses- “(folios 128-138).

IMPUGNACIÓN El gestor reiteró los argumentos del escrito inicial recalcando la ilegalidad de que una persona no puede ser perseguida dos veces por los mismos hechos, que contrario a lo que interpretaron los magistrados, lo pretendido fue la declaración de nulidad desde la presentación del escrito de cargos, y consecuencialmente, decretar la preclusión de la investigación, pues ya se agotaron todos los medios ordinarios contra la negación invalidante lo que hace improcedente la reclamación; aseveró que no comparte la tesis de la Corte de que el procesado tiene que soportar el juicio hasta que se dicte sentencia y esperar la resolución del recurso de casación para que proceda la protección invocada, hecho que permite inferir que no se avizoran las garantías que el Estado debe ofrecer a los asociados (folios 148 a 150).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si la nueva acusación por el punible de “ concierto para delinquir agravado ” vulnera el derecho y el principio denunciado por Rojas Argote. 2.- Esta acción es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su naturaleza residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Para los efectos del análisis que se efectúa están acreditados los siguientes hechos: a.-) Que el 18 de junio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el pronunciamiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento, por medio del cual aprobó parcialmente el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el accionante únicamente por el delito de rebelión (folios 62 a 68). b.-) Que el 8 de julio del año anterior, el referido Despacho Penal del Circuito condenó al accionante como responsable del delito de rebelión, imponiéndole una pena de prisión de 5 años, 4 meses y 88.88 SMLMV de multa (folios 69 a 74). c.-) Que el 30 de junio de la anualidad pasada, la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión presentó ante la citada autoridad escrito de acusación por el delito de concierto para delinquir agravado (folios 75 a 85). d.-) El 23 de noviembre de 2010, la Sala Penal de Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la providencia proferida por el a-quo, por medio de la cual negó la nulidad incoada por el accionante (folios 93 a 97). e.-) El 22 de agosto de 2011, se formuló la presente reclamación (folio 98). 4.- Se desestimará la impugnación propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) La tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del bien jurídico en riesgo, lo que presupone que se acuda a ella en forma pronta, pues precisamente por su naturaleza de protección inmediata, no puede permanecer indefinidamente en el tiempo a la espera de su ejercicio.

De acuerdo con lo anterior, al confrontar el lapso comprendido entre la configuración del hecho denunciado como lesivo de las garantías supralegales y el accionar constitucional, encuentra esta Sala que el mismo no resulta razonable al no cumplirse con el requisito de inmediatez. En efecto, según el material probatorio obrante en la actuación se tiene que desde la confirmación del proveído que negó la nulidad hoy cuestionada, esto es, el 23 de noviembre de 2010, y la fecha en que fue interpuesto el auxilio, 22 de agosto de 2011), transcurrieron casi nueve (9) meses, cuando se ha establecido como plazo máximo razonable por la Sala el de seis (6) meses para concurrir al juez constitucional.

Sobre el tema esta Corporación ha sentado que “Ahora, si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplio que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados… En verdad, muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros.

(…) Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante. ” (sentencia de 2 de agosto de 2007, exp. N° 2007-00188-01). b.-) Adicional a lo expuesto, tampoco se advierte el presupuesto de subsidiariedad, pues cabe resaltar, como expuso la Sala de Casación Penal de esta Corporación, que el gestor aún cuenta con la posibilidad de interponer otros medios defensivos para que después del juicio oral que se promoverá en su contra, se decida sobre la alegada doble incriminación. Ciertamente, el interesado, en el evento de que fuere declarado responsable de la conducta que se le imputa, puede interponer el recurso ordinario de apelación y en caso de no prosperar, acudir al extraordinario de casación; por consiguiente, como todavía se poseen esos instrumentos procesales, la petición efectuada resulta inviable y no podía aspirarse a que el asunto se fallara de manera distinta de lo que se hizo.

Así, “[ m ]ientras las personas tengan a su alcance otras vías judiciales o las mismas estén siguiendo su desarrollo normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con los instrumentos de defensa judicial que las normas procesales han contemplado, sino cuando carezca de los mismos, como claramente lo establece el numeral 1°, artículo 6° del Decreto 2591 de 199. ” (Sala de Casación Civil sentencia de 27 de octubre de 2010, exp. 2010-00137-01). c.-) Finalmente, el reclamante no puede perseguir que el sentenciador constitucional se anticipe a pronunciarse sobre un tópico que le corresponde desatar al fallador natural, por cuanto de admitirse, implicaría reemplazar los instrumentos ordinarios a través de los cuales se pueden buscar las garantías de tales prerrogativas dentro de esa misma causa, esto es, la disposición que ponga fin al proceso adelantado en su contra.

En el caso en estudio, como se infiere del informe del Juez de conocimiento de que “ el juicio por delito de concierto para delinquir se va a abrir en contra de Lubier Rojas Argote ”, es decir, está en curso, y aún no se ha resuelto, luego es prematuro reclamar una decisión del juez de amparo, por cuanto no puede arrogarse facultades que no le corresponden, decidiendo lo que debe resolver el funcionario competente; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter esencialmente subsidiario.

Los procesos son, como tantas veces se ha dicho, el escenario ideal para abogar por las garantías constitucionales pertinentes y dentro de éste debe el peticionario exponer sus reclamos, mas no por vía excepcional como pretende. 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 FGG. Exp. 110010204000-2011-01930-01