República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011) Aprobado en sesión de veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). Ref: Exp. 1100102040002011-01516-01 Decide la Corte la impugnación formulada con ocasión del fallo de 21 de julio de 2011, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual negó la tutela de Jorge Augusto Gómez Pinilla frente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, los Juzgados Doce Penal del Circuito y Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y la Fiscalía Noventa y Ocho Seccional -Unidad de Delitos Financieros y Administración Pública-, actuación a la que fue llamada la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

ANTECEDENTES I.- El promotor del amparo, obrando por intermedio de apoderada, sostiene que los encartados le violaron las prerrogativas fundamentales al debido proceso y defensa. II.- Circunscribe la vulneración a que resultó condenado en un juicio penal del que nunca tuvo conocimiento. III.- La protección deprecada la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse (folios 25 a 32 del cuaderno 1): a.-) Que fue representante legal de la compañía “ Ingeniería y Servicios Técnicos Ltda. ”, la cual funcionó hasta 1999 “ cuando por dificultades económicas… se vio precisado a cerrar y optó por viajar hacia los Estados Unidos de América…, fijando su domicilio en la ciudad de New York… ”. b.-) Que en el año 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo denunció por el delito de “ peculado por apropiación, hoy omisión de agente retenedor ”, señalando como su dirección la que correspondía al domicilio de la citada empresa. c.-) Que la Fiscalía inició investigación en su contra, decretó la apertura de la instrucción, ordenó informarle sobre el procedimiento y citarlo a indagatoria. d.-) Que, sin previas averiguaciones sobre su ubicación, fue emplazado el 14 de septiembre del mismo año y, posteriormente, declarado persona ausente, nombrándosele un abogado. e.-) Que las actuaciones continuaron sin su presencia; se dispuso la detención preventiva, decisión que fue revocada oficiosamente por el instructor; se cerró el “ ciclo investigativo ”; se le citó mediante comunicación enviada a la calle 15 N° 31A-36, y el 26 de mayo de 2003 se profirió resolución de acusación. f.-) Que “ avocado el conocimiento… por parte del Juzgado Doce Penal del Circuito y corrido el traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, fue librada citación a una de las direcciones hasta ese momento conocidas en el expediente… ”. g.-) Que el 30 de enero de 2006 se profirió sentencia condenatoria, determinación que, impugnada por el Agente del Ministerio Público, fue modificada por el Tribunal Superior de Cali el 8 de mayo de 2008, reduciendo la pena impuesta. h.-) Que el 26 de junio de 2011 regresó a Colombia y fue capturado por los hechos descritos, sin haberse enterado de la indagación en su contra y mucho menos del juicio que se había adelantado, puesto que los funcionarios atacados no agotaron todos los mecanismos para encontrarlo.

IV.- Pretende, en consecuencia, que se protejan sus derechos esenciales. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Ente Investigador Noventa y Siete encargado, al que se reasignó el caso del quejoso, manifestó que esta acción no debe prosperar, toda vez que aquel fue declarado persona ausente después de haberse seguido el trámite legal para el efecto (folios 69 y 70).

La Dirección Seccional de Impuestos de Cali indicó que no le corresponde pronunciarse sobre el procedimiento que se le dio al sumario por parte de las autoridades judiciales, sin embargo, advierte que después de haber enviado el aviso de cobro a la dirección aportada por el petente, la contadora de la compañía que aquel representaba se hizo presente ante sus instalaciones solicitando “ compensación de las obligaciones ”; adicionalmente, aseguró que el lugar al cual se enviaron las comunicaciones corresponde con el registrado en el RUT, en las declaraciones presentadas por Gómez Pinilla y en el certificado de Cámara de Comercio; por último, expuso que no puede el demandante alegar ignorancia del hecho cometido, pues las sumas de dinero de las cuales se apropió estaban incluidas en las “ declaraciones ” de 1997 a 1999, pero nunca se cancelaron (folios 71 a 78).

El “ Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad ” informó ser el encargado de la “ ejecución de la sentencia 001 de enero 30 de 2006 ”, la cual se encuentra cumpliendo en este momento el promotor, a quien “ se le sustituyó la pena por domiciliaria ” (folios89 y 90). El “ Juez Doce Penal del Circuito de Cali ” pidió desestimar el amparo, pues aunque el querellante estaba radicado fuera del país, debía estar pendiente de sus deberes tributarios, o al menos reportar la nueva dirección “ donde pudiese ser ubicado a través de sus allegados y/o apoderados ”(folios 91 y 92).

FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL Negó la salvaguarda impetrada al estimar que desde la etapa de instrucción se siguieron las normas que regulan la materia, por lo que no puede alegar el accionante una presunta omisión de las autoridades; que Gómez Pinilla no podía olvidar sus obligaciones con el fisco, máxime cuando “ se le había requerido… para que efectuara el pago ”; que sus alegaciones debieron ser planteadas dentro del proceso, y que, “ en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado…, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, pues de lo reseñado en precedencia se advierte que quien se desempeñaba como contadora de la empresa de propiedad del accionante conoció de las obligaciones pendientes…, lo que muy seguramente le permitió al peticionario advertir que se iniciaría investigación penal en su contra por razón de tal conducta… ” (folios 94 a 109).

IMPUGNACIÓN La interpone el demandante sin manifestar los motivos de su inconformidad (folio 117). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los funcionarios censurados, en la órbita de sus respectivas competencias, violaron los privilegios del quejoso al haberlo juzgado como persona ausente. 2.- La tutela está prevista en el ordenamiento constitucional como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando éstas fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales.

Ahora bien, es sabido que las decisiones de los jueces sólo son susceptibles de ser cuestionadas con éxito con la formulación del recurso de amparo, cuando en ellas se haya incurrido en una vía de hecho, siempre que se solicite el resguardo en forma oportuna. 3.- Están demostrados, con incidencia en el caso bajo estudio, los siguientes hechos: a.-) Que Jorge Augusto Gómez Pinilla, en calidad de representante legal de la sociedad Ingeniería y Servicios Técnicos E.U, fue denunciado por la DIAN, por el delito de “ omisión del agente retenedor o recaudador ”, indicando como su dirección la calle 15 N° 31A-36 en la ciudad de Cali (folios 1 a 4 del cuaderno de copias). b.-) Que fue vinculado mediante “ resolución de apertura de instrucción ” de 24 de mayo de 2000 (folios 34 y 35 ídem ). c.-) Que la DIAN se constituyó en parte civil y, en el escrito que presentó para el efecto indicó que el lugar de notificación del querellante resultaba ser la calle 12A N° 57-21 de la misma ciudad. d.-) Que ante la imposibilidad de notificarlo, se ordenó su emplazamiento el 14 de septiembre de 2000, desfijándose el respectivo edicto el día 21 siguiente, fecha en la cual fue declarado “ persona ausente ” y se le nombró defensor de oficio (folios 64 a 69 ibídem ). e.-) Que la Fiscalía intentó poner en conocimiento de Gómez Pinilla tal decisión, enviándole, al día siguiente, una comunicación a la calle 15 N° 31A-36 de Cali (folio 71 ejúsdem ). f.-) Que el 30 de enero de 2006, el Juzgado Doce Penal del Circuito dictó sentencia de primer grado en la que se condenó al acusado a cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de veintiún millones novecientos veintiséis mil pesos ($21.926.000) (folios 215 a 243). g.-) Que apelada dicha determinación por el Ministerio Público fue modificada por el Tribunal Superior de Cali el 8 de mayo de 2008, colegiatura que redujo la pena y la multa a veinticuatro (24) meses y doce millones cuarenta mil pesos ($12.040.000) (folios 255 a 262). h.-) Que en el certificado de existencia y representación de “ Ingeniería y Servicios Técnicos EU ” está registrada como “ dirección para notificaciones judiciales ” la primera aportada por la DIAN, esto es, la “ calle 15 N° 31A-36 de Cali ” (folio 7). 4.- Se desestimará la apelación propuesta, por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Esta Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que, en principio, el juez de tutela no está llamado a revisar las decisiones proferidas por el funcionario de conocimiento, premisa bajo la cual sólo se permite su intervención para corregir determinaciones que de entrada aparezcan caprichosas o antojadizas, al punto que configuren una “ vía de hecho ”, como en los casos en que se transgreden los lineamientos del artículo 29 de la Carta Política, entre ellos el derecho a ser notificado en debida forma según las ritualidades señaladas previamente en la ley.

Siguiendo estas orientaciones, el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, señala que “ si ordenada la captura no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica… ” En el caso bajo estudio está demostrado que las autoridades encartadas adelantaron las actuaciones tendientes a lograr la comparecencia del actor al proceso penal, de tal manera que éste pudiera defenderse, lo que se evidencia en las copias arrimadas a esta acción, en las que se demuestra que la DIAN aportó las direcciones que aparecían en sus registros, que la Fiscalía encargada envió las comunicaciones de ley y, que posteriormente intentó nuevamente ubicar al procesado; empero, como el accionante no pudo ser localizado, ni tampoco compareció, se procedió a su emplazamiento y posterior declaratoria de “ persona ausente ”, acatando los lineamientos de la norma transcrita y asegurando su protección con el nombramiento de un abogado de oficio.

Ahora, como dicho trámite se ajusta a los preceptos legales, no pude pretender el gestor que el mismo sea reexaminado por esta vía como si se tratara de una tercera instancia, pues, como es sabido, el amparo no fue establecido como remedio adicional a los procedimientos ordinarios. Así las cosas, no se observa vía de hecho que ponga en peligro o transgreda los privilegios esenciales del denunciante. b.-) Finalmente, sobre los supuestos errores en la declaración de “ ausencia ” y la falta de agotamiento de los medios posibles para lograr la comparecencia del inculpado, esta Corte ha sostenido que los argumentos y evidencias plasmados en la tutela deben ser lo suficientemente fuertes para derruir la presunción de acierto de los proveídos judiciales atacados, de tal modo que se pueda inferir, al rompe, que los acusados podían determinar fácilmente la ubicación de quien fue considerado “ ausente ”; así entonces, como el gestor no prueba tal circunstancia, ni se observa violación a sus prerrogativas fundamentales, no es viable conceder la protección reclamada.

Al respecto, esta Corporación indicó que: “ Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones… contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia… Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma.

Sobre ello se ha dicho: ‘Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige’… En el caso concreto, la Corte observa que las censuras del apoderado del actor, en este aspecto, no señalan ni demuestran la existencia de medios o informaciones, debidamente acreditados en la actuación, que hubiesen variado la forma en que fue vinculado al proceso.

No se prueba que estas otras vías existieran, pues no se indica en qué etapa, en qué momento, de qué forma, esa información estuvo a disposición de los demandados y, no obstante su presencia, la omitieron por simple arbitrariedad, acudiendo a otros instrumentos menos eficaces” (sentencia de 12 de abril de 2011, exp. T-53705). 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo objeto de alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 F.G.G. Exp. 1100102040002011-01516-01