República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de primero (1) de junio de dos mil once (2011). Ref: Exp. T. N° 11001-02-04-000-2011-00905-01 Despacha la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 4 de mayo de 2011, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por medio del cual negó la tutela de Felix Enrique Ardila Pérez contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, siendo vinculadas las Fiscalías Treinta y Ocho Seccional del mismo municipio y la Novena Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, así como esa misma Corporación y los intervinientes dentro de la causa criminal.

ANTECEDENTES I.- El promotor del amparo, actuando a través de apoderada, sostiene que le han sido transgredidos sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad. II.- Apoya su solicitud afirmando que dentro de la investigación penal a la que fue vinculado junto con Armando Roa Quintero y José Hugo Tabares por los delitos de estafa, falsedad ideológica en documento público y peculado, el Fiscal 38 Seccional de Soacha declaró precluída la misma a favor de todos los sindicados, pero por un “ cruce de expedientes ”, al estar en curso una apelación anterior, se siguió adelante con la resolución de acusación, situación que no se enmendadó en el juicio y culminó con sentencia condenatoria impuesta por la Juez Primero Penal del Circuito de esa misma localidad.

III.- La protección deprecada la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse: a.-) Que el 12 de octubre de 2005, el ente acusador calificó el sumario imputándole a los investigados las conductas punibles antes descritas, momento para el cual, estaba por resolverse la apelación contra la definición de la situación jurídica de Jaime Armando Roa. b.-) Que la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, revocó la determinación aludida el 21 de marzo de 2006 y ordenó la devolución del plenario al instructor de primera instancia, quien en aplicación del principio de favorabilidad hizo extensiva la preclusión a todos los sindicados. c.-) Que pese a lo anterior, siguió avante la acusación sin decretarse la nulidad del juicio por parte de la Juez Primero Penal del Circuito de Soacha, quien por decisión de 11 de mayo de 2010, lo condenó a pena privativa de la libertad de setenta y dos (72) meses de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación. d.-) Que su defensor mostró una actitud pasiva y no hizo uso de los recursos oportunamente.

IV.- El accionante invoca como pretensión que de manera transitoria y provisional se deje sin efecto o se suspenda en su totalidad el fallo penal que cobró ejecutoria el 19 de enero de 2011 o en complemento, se incluya el trámite desplegado con posterioridad a la resolución de acusación. RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS La titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, solicitó que se niegue la petición porque no se violaron las garantías del quejoso, quien durante el juicio estuvo representado por un abogado de su confianza, oponiéndose a la configuración de las vías de hecho denunciadas.

Agregó que lo pretendido por el reclamante es desatar una nueva instancia ante la jurisdicción constitucional, lo que resulta improcedente. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, Israel Guerrero Hernández, se opuso al auxilio radicado y adujó su improcedencia contra providencias judiciales, exponiendo igualmente, que la apelación fue formulada sólo por Ana Betulia Moreno y Jaime Armando Roa.

El apoderado de la parte civil se opuso al pedimento efectuado porque el interesado no agotó los medios de defensa que tuvo a sus alcance y haber transcurrido más de un año desde la resolución de acusación que controvierte. Los demás vinculados no se pronunciaron. FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL Negó la salvaguarda impetrada por improcedente dado su carácter subsidiario al considerar que, si el actor no estuvo de acuerdo con el desenlace de la causa criminal, debió apelar el fallo y, de persistir su inconformismo, a través del recurso extraordinario de casación, incurriendo así en incuria, sin que el hecho de alegar una inadecuada defensa técnica le atribuya responsabilidad a los funcionarios convocados por las omisiones advertidas.

Agregó que si se considera procedente el recurso de revisión, según se indica en el libelo, debe hacerse uso del mismo y no suplirlo mediante esta vía excepcional, sin que además, aparezca demostrado el perjuicio irremediable aducido. IMPUGNACIÓN Alega el gestor que el hecho de no haber atacado el fallo condenatorio o recurrido en casación, no desvirtúa el yerro alegado, siendo perentorio salvaguardar el principio de seguridad jurídica; además, reiteró la existencia de un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si se están violando los derechos denunciados. 2.- Esta acción no fue establecida para sustituir o desplazar las competencias propias de los jueces ordinarios, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Así, “[ m ]ientras las personas tengan a su alcance otras vías judiciales o las mismas estén siguiendo su desarrollo normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con los instrumentos de defensa judicial que las normas procesales han contemplado, sino cuando carezca de los mismos, como claramente lo establece el numeral 1°, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. ” (Sala de Casación Civil sentencia de 27 de octubre de 2010, exp. 2010-00137-01). 3.- Para los efectos de la decisión que se adopta están demostrados los siguientes hechos: a.-) Que el actor tuvo conocimiento de la resolución de acusación desde el mes de mayo de 2006 (folio 4). b.-) Que dentro del proceso penal el gestor estuvo asistido por defensor de confianza (folios 207 a 210). c.-) Que fue condenado a pena privativa de la libertad como determinador del delito de peculado por apropiación, mediante sentencia que emitió el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha (folios 51 a 72). d.-) Que la anterior decisión no fue apelada por el quejoso, lo que conllevó a la improcedencia del recurso de casación contra la decisión de segunda instancia que desató la alzada presentada por el representante de la parte civil (folios 310 a 324). e.-) Que no se acreditó la formulación de revisión contra la determinación acusada. 4.- Se desestimará la impugnación propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-).

La integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que este mecanismo especial y extraordinario, dirigido exclusivamente a la salvaguarda de las garantías fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos comunes que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un pleito.

Se tiene, entonces, que el inconforme mostró frente a la condena impuesta una actitud desinteresada, pues, al interior de la causa surtida ante el juez ordinario se respetaron las reglas propias del asunto y las falencias en la defensa referidas en este escenario especial como causal de anulación, fueron responsabilidad exclusiva del mismo petente, quien pese a darse por enterado del fallo condenatorio, decidió en forma autónoma guardar silencio como postura procesal, sin que sea procedente descargar tal omisión en las autoridades judiciales.

Por consiguiente, en este evento, no se cumple con el requisito de subsidiaridad respecto de la sentencia proferida, dado que el reclamante contó en su momento con la posibilidad de presentar recurso de apelación, tal como da cuenta el numeral sexto del fallo (folio 168) e incluso, de persistir el descontento, pudo eventualmente hacer uso del extraordinario de casación (artículo 210 Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, modificado por el artículo 101 de la Ley 1395 de 2010).

Por tal motivo, la petición efectuada resulta improcedente y, por tanto, no podía aspirarse a que el asunto se fallara de manera distinta a como se hizo, pues como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación: “ De modo que, si incurrió en pigricia y desperdició las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, - pues los mismos son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil -, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela. ” (sentencia de 6 de julio de 2010, Exp. 68001-22-13-000-2010-00241-01, ratificada el 2 de marzo de 201, Exp.

T. N° 17001-22-13-000-2010-000380-01). b.-) Examinado el fundamento de la queja propuesta, se advierte que el gestor no ha acreditado el agotamiento de todas las acciones que tiene a su alcance, concretamente la de revisión, luego, es precipitado reclamar un pronunciamiento del juez constitucional dada su naturaleza residual. Por ende, el impugnante no puede aspirar a que el sentenciador constitucional se anticipe a pronunciarse sobre un tópico que le correspondería desatar al fallador natural, por cuanto de admitirse, implicaría reemplazar los instrumentos ordinarios a través de los cuales se pueden buscar las garantías de tales prerrogativas dentro de esa misma causa.

Así, el amparo propuesto resulta presuroso, en cuanto si lo pretendido por el demandante es que se deje sin efecto una condena impuesta, tiene a su alcance, para este cometido, la revisión consagrada en el artículo 220 de La ley 600 de 2000, como razonadamente lo expuso la Sala de Casación Penal de esta Corporación, siempre y cuando se apoye en una causal específica y atienda la oportunidad debida, todo ello, al interior de la misma causa criminal.

Esta Sala ha expuesto sobre el tema: “Además, y en cuanto a las diferentes peticiones que eleva el accionante en esta sede, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial idóneos para debatir los puntos expuestos, por lo que no puede presentarse ante la justicia constitucional soslayando los mecanismos ordinarios, porque la tutela no puede utilizarse a voluntad del petente en forma alternativa o sustitutiva de dichos medios, esto, le impide acudir a la acción excepcional que se trata, en razón a la subsidiaridad de la misma ” (sentencia de 18 de junio de 2009, exp. 2009-01133-01). c.-) En relación con las afirmaciones efectuadas referentes a una inadecuada defensa técnica, tal situación no conlleva la vulneración de garantías fundamentales, pues, las normas procedimentales permiten la libre elección de defensor de confianza, lo que se entiende bajo responsabilidad del poderdante, según las reglas especiales del mandato, sin que tal circunstancia sea imputable a los funcionarios judiciales acusados.

En tal medida, según las pruebas aportadas a la actuación, el convocante estuvo asistido dentro del proceso por un abogado y el hecho de no estar conforme con su actuar, no lo legitima para controvertir las decisiones judiciales o justificar las omisiones por él presentadas. No obstante, en caso de considerarse un proceder negligente o irregular por parte del profesional del derecho designado, existen vías para denunciar tal situación, a las que puede acudir directamente quien se considere afectado, frente a ello, esta Corporación ha expuesto que, “ en el caso ahora puesto a consideración de la Corte, obsérvase que el accionante pretende obtener la nulidad de la actuación desde el momento en que se le resolvió la situación jurídica bajo el argumento de falta de defensa técnica, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala, al decir ‘Tampoco son de recibo las manifestaciones del actor respecto a la negligencia que endilga a su apoderado en el patrocinio de sus derechos, pues esa circunstancia, con independencia de la eventual responsabilidad del abogado en el ejercicio de su profesión, y que el interesado puede reclamar por otras vías, no sirve para edificar una acción de tutela contra decisiones judiciales’ ( ) porque el derecho de postulación no puede llevar aparejada la consecuencia de que las omisiones o negligencias de ‘( ) los apoderados judiciales deban reportarse en contra de la seguridad que se predica del orden jurídico procesal ( )’, ya que eso sería opuesto a la ordenación del proceso y a los principios de eventualidad y preclusión’.

Sentencia de la Sala de Casación Civil expediente No. 1100122030002003-00157” (sentencias de 9 de junio de 2004, exp. No. 2004-00448-01 y 21 de marzo de 2006, exp. No. 2006-00228-01, entre otras). d.- ) El núcleo esencial del derecho a la igualdad implica que una persona en similares condiciones frente a otra, reciba un trato preferente o especial, sin causa legal que lo justifique situación que no fue acreditada, en la medida en que, si bien fueron tres los implicados en el juicio penal, las circunstancias fácticas fueron distintas así como la adecuación típica realizada.

Sobre ello, esta Corporación expuso: “De otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya …, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional” (sentencia de 12 de diciembre de 2008, Rad. 2008-00228-01).

En este orden de ideas, al no estar probada la existencia de una situación en la cual, bajo idénticos supuestos se haya dado un trato distinto, resulta imposible efectuar cualquier análisis al respecto. e.-) Finalmente, resulta importante destacar que los hechos expuestos como violatorios de normas superiores no emergieron de forma imprevista o sorpresiva, pues según el material probatorio aportado a la actuación, desde el año 2006, el actor tuvo conocimiento de la resolución de acusación, sin que por ello se advierta la urgencia de adoptar medidas de protección, como se pretende, aún en forma transitoria (folio 4). 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo objeto de la análisis.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 13 FGG.

Exp. 11001-02-04-000-2011-00905-01