CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de junio 8 de 2011). Ref. Exp. 11001-02-04-000-2011-00860-01 Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de mayo de 2011, dentro de la acción de tutela promovida por María Helena Agatón Beltrán frente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Fiscalía Segunda Seccional y Juzgado Penal del Circuito de Gachetá e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, trámite al cual fue vinculado el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá.

ANTECEDENTES 1. La actora quien demandó el amparo de los derechos al debido proceso, dignidad, libertad y libre desarrollo de la personalidad, deprecó la revocatoria de la resolución de acusación de 18 de julio de 2006, así como de las sentencias de 13 de marzo de 2008 y 11 de octubre de 2010, emanadas del Juez Penal del Circuito y Sala Penal del Tribunal accionados y como consecuencia “ se profiera sentencia atendiendo a todas las situaciones de hecho y de derecho que no fueron valoradas en la expedición del fallo (sic), dando correcta aplicación a la ley y a la Constitución Nacional, así como la interpretación adecuada y sustentada de los hechos investigados, que desembocan en la prescripción de la acción penal ”.

Finalmente requirió ordenar al INPEC “ retirarme el mecanismo electrónico de vigilancia, dado que no media orden judicial ” (fl. 9). En apoyo de lo pretendido, adujo que ante el Juzgado Civil Municipal de Gachetá demandó la apertura de la sucesión de Santos Rodríguez con base en un contrato de anticresis que había celebrado con el causante “ cuyo contenido era simulado y al ser presentado por mi, como acreedora para su cumplimiento, ocurrió el fraude procesal (sic)” (fl. 3).

Precisó que la investigación por el referido ilícito se inició con ocasión de la denuncia presentada por Víctor Fidel Rodríguez, heredero del de cujus, en la cual se recibió declaración a Luis Basurto quien “ no había sido ordenado ”, “ irrumpiendo la legal práctica de las pruebas, siendo que se recepcionó la prueba que no había sido ordenada y lamentablemente se usó en la resolución de acusación expedida por esa Delegada ” (fl. 4).

Indicó que su defensor en la etapa de alegaciones ignoró “ por completo la situación de la declaración ilegalmente recibida de Luis Basurto, faltando a su deber y cuidado en el trato de este asunto, siendo mi apoderado no proporcionó en ese momento la defensa propia de la gravedad de mi asunto ” (fl. 4), y el 18 de julio de 2006 el Fiscal Segundo Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de ese mismo lugar profirió resolución de acusación “ seis años después de iniciada la acción penal ”, en la que “ se retoma la declaración ilegalmente obtenida de Luis Basurto como parte de la motivación ”, e igualmente “ se verifica la ausencia de la adecuación del delito de fraude procesal, atendiendo a que en el mismo no se hace la motivación jurídica que permita encuadrar la conducta en el tipo penal ” (fl. 4), decisión que apelada ratificó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca el 15 de junio de 2007.

Adujo que en el trámite se trasgredió la legalidad y el debido proceso, por cuanto el hecho materia de investigación acaeció el 18 de febrero de 2001 “ fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 599 de 2000, vigente a partir del 24 de julio de 2001, encontrándose vigente el Decreto Ley 100 de 1980 ” (fl. 6), en tanto que el Juez del conocimiento la condenó a 48 meses de prisión el 13 de marzo de 2008, fallo que confirmó la Sala cuestionada el 11 de octubre de 2010, pronunciamientos que evidencian vías de hecho “ en atención a que se estableció como fecha de la ocurrencia del delito una distinta a la de la admisión de la demanda donde se pudo agotar la conducta, con ello al valorar la prueba el Tribunal incurrió en error ” (fl. 7), que implicó que no se considera la conducta en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 aplicable al caso.

Finalmente esgrimió que encontrándose en prisión domiciliaria el INPEC “ me colocó un dispositivo electrónico de vigilancia, siendo (sic) que no se considera mi edad de 70 años y mi negativa en consentir en ello… pues practico la doctrina religiosa taoista que a más de practicar el vegetarianismo estricto, como lo hago, es para mi concepto un karma espiritual y físico poseer objetos electrónicos en mi cuerpo ” (fl. 7), proceder que vulnera sus derechos a la “ libertad, restringida en ilegal forma, mi derecho a la dignidad humana, debido proceso, libertad de culto y el principio de legalidad ” (fl. 8). 2.

El Magistrado ponente se remitió a los argumentos de la decisión acusada e indicó que “ la actora habiendo contado con la posibilidad de interponer el recurso de casación excepcional no hizo uso del mismo, de tal manera que no puede pretender en forma tardía que la acción de tutela opere como una tercera instancia ” (fl. 268). El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad vinculado manifestó que el “ INPEC-Zipaquirá ” ha reportado dos “ trasgresiones ” de la accionante a la prisión domiciliaria que actualmente cumple, correspondiendo a la entidad la asignación del dispositivo electrónico.

La Directora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario EPMSC Gachetá adujo que en ejercicio del control y vigilancia de la pena “ funcionarios adscritos a este penal en compañía de funcionarios del Centro de Monitoreo Electrónico de la ciudad de Bogotá visitaron la residencia donde debía permanecer la penada, pero lamentablemente esta persona no se encontraba en el lugar designado, dejándose constancia documental de dicha novedad ” (fl. 302).

Agregó que de acuerdo con el Decreto 1316 de 2009 esa autoridad está facultada para adoptar el mecanismo de “ vigilancia electrónica ” para condenados a quienes se les ha concedido el señalado beneficio. El Juez Penal del Circuito accionado, luego de referir algunos apartes en que sustentó la condena solicitó denegar el amparo, por cuanto la defensa técnica de la interesada no interpuso “ recurso extraordinario de casación ”.

Así mismo, precisó que “ el delito de fraude procesal, es una conducta permanente; por consiguiente era procedente aplicar el artículo 453 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y no el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, por cuanto no es verdad que se trate de un ilícito de mera conducta ” (fl. 325). LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la tutela, por estimar que la promotora de la queja no acudió al recurso de casación frente a la decisión de 11 de octubre de 2010 que ahora cuestiona.

Así mismo, descartó vulneración de las garantías superiores en la actuación del defensor, dado que “ el profesional del derecho goza de total iniciativa para ejercer la gestión encomendada ”; además el INPEC “ explicó los motivos por los cuales se le instaló el dispositivo electrónico a la accionante ” (fl. 505), proceder que no es arbitrario o caprichoso.

LA IMPUGNACIÓN La actora atacó la anterior determinación, y adujo que el Juzgador constitucional no tuvo en cuenta su “ edad 69 años ya casi 70 ”, el ejercicio de su credo religioso, la afectación a la salud y los perjuicios que le ha ocasionado la imposición del dispositivo electrónico. CONSIDERACIONES 1. La tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, sean amenazados o vulnerados. 2.

De la solicitud de resguardo, se evidencia que la accionante cuestiona las providencias de 11 de octubre de 2010 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó la de 13 de marzo de 2008 emanada del Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, que la condenó a 48 meses de prisión como responsable del delito de fraude procesal. 3.

En el presente asunto, advierte la Corte, sin necesidad de evaluar el contenido de las actuaciones ahora censuradas que el amparo deprecado resulta improcedente, habida cuenta que la interesada no formuló recurso extraordinario de casación frente a la decisión de segunda instancia mencionada, luego no puede acudir a esta acción para suplir las fallas en que incurrió, pues jurisprudencialmente se ha decantado que, en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de las garantías, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto a nadie le es dable quejarse por la hipotética “ vulneración de sus garantías fundamentales ”, si gozó de la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa y no lo hizo, siendo palmario, por demás, que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado para tratar de rescatar las oportunidades perdidas. 4.

De modo que, si la peticionaria no hizo uso o dilapidó los recursos previstos por la ley para controvertir los pronunciamientos de que ahora se queja, surge evidente que la queja constitucional deprecada no puede abrirse paso, pues la acción que ocupa la atención de la Sala fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún medio idóneo de defensa judicial, habida cuenta que las irregularidades que se puedan suscitar en el trámite de los procesos se deben dilucidar en su escenario natural, que no es otro diferente en el interior de aquéllos; circunstancia que está contemplada como causal de inviabilidad en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del canon 6º del Decreto 2591 de 1991, puesto que si se procediera de manera diferente se concretaría un atentado contra la seguridad jurídica, la inmutabilidad de los pronunciamientos judiciales y la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales. 5.

Adicionalmente, el amparo también deviene inviable no solamente porque las pruebas que obran en el expediente y especialmente las órdenes de procedimiento y diagnóstico, recetario y de exámenes de laboratorio allegadas con el escrito de impugnación (fls. 524 a 531), en manera alguna evidencian que la afectación a la salud que padece la tutelante sea producto del dispositivo de vigilancia electrónica que le fuera colocado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y además la restricción a los otros derechos y libertades que alega encuentra sustento en la sentencia condenatoria por el delito de fraude procesal, por virtud de la cual se le concedió prisión domiciliaria. 6.

Basta lo dicho para concluir que el fallo impugnado, admite su ratificación, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su cargo.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE Exp. 2011-00860-01 3