CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil once (Discutida y aprobada en sesión de seis de abril de dos mil once) REF: Ep. T. No. 11001-02-04-000-2011-00449-01 Se decide la impugnación formulada frente a la sentencia de 10 de marzo de 2011, proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, que negó la acción de tutela promovida por Nury Yuliana Vergara Ruíz contra los Juzgados Dieciocho Penal del Circuito, Onceavo y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y Cuarenta y Siete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, todos de Bogotá y contra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

Al trámite se vinculó a la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima conculcados por las autoridades accionadas, conforme a los hechos que a continuación se compendian: El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la sentencia que profirió el 12 de octubre de 2005, condenó al ciudadano israelí Erez Shvets, a la pena principal de 50 meses de prisión, a multa de 100 salarios mínimos mensuales legales vigente, así como a la expulsión del territorio nacional, una vez cumpliera con la sanción impuesta, todo ello como autor del delito de porte de estupefacientes.

La decisión memorada fue objeto del recurso de apelación, por parte del antes nombrado y su defensor, mas la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la decisión de 29 de noviembre de 2008, confirmó en su integridad lo decidido por el a quo.. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, a través de la providencia de 14 de diciembre de 2009, declaró la extinción definitiva de la pena, pero ordenó al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- que hiciera cumplir la orden de expulsión del país al ciudadano israelí Erez Shvest.

A continuación, el DAS por medio de la Resolución No. 120-11975 de 26 de mayo de 2010, expulsó del territorio nacional al antes nombrado, por lo que la accionante, que dijo actuar en nombre propio y en el de su menor hijo Eli David Shvets Vergara, solicitó que en sede constitucional se restablezcan sus derechos fundamentales, como quiera que con la decisión en comento, se disuelve su núcleo familiar y priva al infante de la protección de su padre, sin tener en cuenta que los derechos del niño prevalecen sobre los de cualquier otra persona.

Entonces pretende que con esta acción constitucional se deje sin efecto lo ordenado en las sentencias de primera y segunda instancia, en lo que tiene que ver con la expulsión de su compañero del territorio nacional, además que se suspendan los efectos de la resolución proferida por el Departamento Administrativo de Seguridad en tal sentido y se comunique esta decisión constitucional al Ministerio de Relaciones Exteriores. 2.

Los Juzgados Cuarenta y Siete Civil Municipal con Funciones de Control de Garantías y Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, se limitaron a referir la actuación a su cargo frente al procesado Erez Shvets, sin pronunciarse sobre las pretensiones de la acción constitucional. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se opuso a la protección constitucional pedida, para lo cual argumentó que se ataca una sentencia ejecutoriada, cuya controversia debió producirse a través de los mecanismos procesales previstos para ello. 4.

El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, expresó que la decisión controvertida en sede constitucional, no se originó en un proceder arbitrario de las autoridades judiciales, sino que es consecuencia de la conducta del ciudadano extranjero, ante la infracción a la ley penal Colombiana. 5.

El Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, también se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, pues si bien es cierto existe prevalencia de los derechos del menor hijo del ciudadano israelí, ello no puede ser utilizado para burlar las decisiones judiciales, máxime cuando es obligación de los extranjeros obedecer la Constitución y las leyes colombianas.

De otro lado, expresó que la expulsión del país de Erez Shvets, no impide que pueda ejercer sus derechos y deberes como padre. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Penal del esta Corporación negó la protección constitucional, luego de concluir –en primer término- que si bien la accionante dijo obrar en su propio nombre y en el de su menor hijo, la protección debió plantearla el afectado con la medida de expulsión del territorio nacional, conforme a lo previsto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, además de que la petente no manifestó que obrara como agente oficioso, por lo que existiría ausencia de legitimidad en la causa para promover la acción constitucional.

Y agregó que “si bien con la pena accesoria se le impide a su compañero ingresar y permanecer en el territorio nacional, ello per se no constituye una afrenta a la unidad familiar o a los derechos del menor, como quiera que la misma obedeció al actuar ilegal del sancionado, de manera que la causa no deviene de las autoridades judiciales, sino que le es exclusivamente imputable a él”.

LA IMPUGNACIÓN La gestora del amparo impugnó el fallo antes memorado, señalando que conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, los derechos de los niños se encuentran en un rango superior y prevalente, frente a los derechos de los demás, a la vez expuso que la legislación colombiana no dispone de ninguna otra vía “para evitarnos el daño que se pretende causar en especial al niño Eli David Shvets Vergara y a la suscrita, los honorables dispensadores de la jurisdicción constitucional deben entender que al accionante debe evitársele la violación de los derechos fundamentales y el perjuicio irremediable que se produciría tanto para la familia como para el menor en el caso de que llegase a concretarse la efectiva ejecución de la sentencia por el Departamento Administrativo de Seguridad”.

CONSIDERACIONES En orden a decidir sobre la prosperidad de la impugnación que ahora es objeto de análisis, se hace necesario dejar consignadas las siguientes precisiones inaugurales. 1. La Constitución Nacional, en su artículo 86, consagró la acción de tutela como mecanismo especial para la salvaguarda de los derechos fundamentales. Por otra parte, el Decreto 2591 de 1991, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 5º transitorio de la Constitución, preveía en su artículos 11 y 40 que la acción de tutela podía ejercerse contra providencias judiciales, aunque contempló un término de caducidad para ello.

Esas normas que, se repite, autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales, fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia No. C-543 de 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional. En varios de los apartes de tal providencia, se anotó que la acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales.

Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin. Además, allí se dejó sentado que: a) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso, y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía; b) si el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción; c) habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones autónomas y separadas (Título VIII de la Constitución) y puesto que el funcionamiento de ellas ha de ser desconcentrado y autónomo (artículo 228 de la Carta), no es permitido al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a otras jurisdicciones, a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas.

Considerar que semejante opción se aviene a lo preceptuado por la Carta, vale tanto como aceptar que ésta consagró jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad vigente. Todo lo anterior, llevó a la Corte Constitucional a señalar que si “encontrara que el artículo 86 de la Carta prevé ese remedio extraordinario -la acción de tutela- contra los fallos de los jueces, así lo declararía sin titubeos, pero tal cosa no acontece y el deber de la Corporación consiste en guardar la integridad y supremacía de la Constitución tal como ella es, razón por la cual, como su intérprete auténtica, goza de autoridad para retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones que se oponen a su preceptiva”.

En suma, la Corte Constitucional desterró del ordenamiento jurídico las normas que posibilitaban la acción de tutela contra providencias judiciales, por considerar, precisamente, que tal mecanismo de protección no podía irrumpir en el desarrollo normal de los procesos. Además la Corte Constitucional no declaró exequible condicionalmente la norma, sino que de manera irrestricta la expulsó del ordenamiento jurídico, con lo cual impuso la prohibición de legislar en sentido idéntico a la norma declarada inconstitucional.

Desde luego que aquello que está vedado al legislador, está igualmente prohibido al juez constitucional en cada acción de tutela, salvo que la providencia acusada sea una mera apariencia de decisión judicial que por arbitraria y absurda, resquebraje el ordenamiento jurídico. En este reducido ámbito de la acción de tutela contra providencias judiciales, la protección constitucional solicitada es improcedente, en virtud del carácter excepcional y residual del mecanismo de amparo, que exige el agotamiento previo de los medios legales previstos para controvertir las decisiones judiciales, pues el juez constitucional no puede arrogarse la competencia del juez natural para pronunciarse sobre aspectos que debieron plantearse al interior del proceso. 2.

En el caso de ahora, observa la Sala que la acción constitucional no estaba llamada a prosperar, ya que hubo tardanza en la interposición de la demanda constitucional, pues la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, data de 29 de noviembre de 2005; en consecuencia, se superó el término de 6 meses que la jurisprudencia constitucional ha estimado como razonable para incoar la acción de amparo, en orden a evitar la lesión grave e inminente a los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, se impone recordar que una la finalidad de la acción constitucional, es brindar solución a situaciones presentes que aún pueden ser susceptibles de tener remedio; así que no es de recibo acudir a esta herramienta para denunciar hechos que han ocurrido hace tiempo ya, porque como ha dicho la Corte, “aunque la ley no señala un término de caducidad para la presente acción, ésta debe incoarse en un término razonable, en orden a que no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, por lo que no resulta atendible que trascurridos más de diez meses desde la presunta vulneración al derecho fundamental se quiera por este mecanismo refutar nuevamente la decisión cuestionada, lo que también hace improcedente el amparo solicitado” (Sentencia de Tutela de 20 de enero de 2006, Exp.

No. 2005-00337-01). En ese mismo sentido, cabe resaltar, que la Corporación sostuvo que “con relación a la prontitud que debe acompañar el reclamo para la protección de los derechos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ‘el transcurso de un lapso mayor a seis meses para resolver amparos excede el principio de plazo razonable ” (Sentencia de tutela de 11 de agosto de 2008, Exp.

No. 2001-22-14-000-2008-00039-01). De igual forma la Convención Americana sobre los derechos Humanos en el literal “b” del artículo 45, prevé que la petición de protección de garantías “ sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva ”, presupuesto que como ya se dijo en el presente asunto no se cumple, así el accionante considere que no hay un término razonable para promover la acción de tutela y que depende de las circunstancias del caso, lo cual no es admisible, pues la promoción del amparo está sujeta al presupuesto de la inmediatez que es el pórtico de entrada para analizar de fondo la protección constitucional (Exp.

T. No. 68001-22-13-000-2010-00132-01, Sent. 12 de mayo de 2010). La misma situación puede predicarse frente a la Resolución No. 120-11975 de 26 de mayo de 2010, por medio de la cual el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- dispuso la expulsión del territorio nacional del ciudadano israelí Erez Shvest, aparte de que frente tal decisión no se ejerció medio de defensa judicial alguno, lo cual torna improcedente la acción de tutela por expreso mandato del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, pues aquellos mecanismos ordinarios de protección no pueden ser caprichosamente soslayados ni sustituidos a través de la acción constitucional. 3.

Finalmente, en lo que toca directamente con la accionante razón le asiste al juez constitucional de primera instancia cuando refirió que la pretensión principal de su queja, tiene como objetivo derruir una decisión ejecutoriada que afecta el derecho de un tercero, al que se le sancionó con la pena accesoria de la expulsión del territorio nacional.

Por ende, correspondía a Erez Shvets demandar su ilegalidad a través de los medios ordinarios o extraordinarios a su alcance, pero, al interior del proceso que se le siguió, cuyas consecuencias para el extranjero no provienen de la arbitrariedad o el capricho de las autoridades accionadas, sino de su proceder al infringir la ley penal Colombiana.

Por las razones esgrimidas, se impone la confirmación de la providencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Así lo determinó la Corte Interamericana de Derechos humanos acudiendo al dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que consta en el informe número 21/08, rendido en el caso número 12.448, Pág. 5. 8 11 E.V.P. Exp.

T. No. 11001-02-04-000-2011-00449-01