CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011). Ref.: Exp. 11001-02-04-000-2010-02286-02 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de enero de 2011, dentro de la acción de tutela promovida por la doctora Vianey Eulalia Roldán Rojas, en calidad de Procuradora Cuarta Judicial Penal II frente a la Fiscalía Cuarenta y Cuatro Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, tramite al que fueron citados la Fiscalía Octava Delegada ante la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima UNAIM, Camilo Torres Martínez, Jhon Fredy Manco Torres, Miguel Ángel Pérez Córdoba, Fermín Enrique Verbel Taboada, Diego Luis Torres Martínez, Germán García Cabarcas, y Juan Felipe Sierra Fernández.

ANTECEDENTES 1. La petente quien solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que considera transgredidos por la Fiscalía accionada “al haber emitido, en sede del recurso de apelación, la resolución calendada 11 de agosto de 2010, mediante la cual decretó la nulidad de lo actuado generando como penosa consecuencia que la actuación procesal, luego de 4 años de ardua investigación, abandonara la ritualidad consagrada en la Ley 600 de 2000 para que nuevamente se iniciara a la luz de la Ley 906 de 2004”, folio 1 del cuaderno inicial, pide que se revoque la referida decisión y, que, en consecuencia, “se deje con efectos jurídicos lo decidido por la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá en la resolución de fecha 7 de noviembre de 2008, mediante la que se declaro la inexistencia de la resolución del 5 de noviembre de 2008, así como la resolución decisión deI 18 de noviembre de 2008 que resolvió el recurso de apelación que se interpuso en ese entonces, y a su vez se ordene que la Fiscalía 44 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resuelva el recurso de apelación que fue interpuesto en contra del proveído de fecha 31 de diciembre de 2009, mediante la cual se calificó el mérito de la investigación” (folio 14 del mismo cuaderno).

Aduce en síntesis, que con fundamento en un informe presentado por un Oficial de enlace de la Embajada de la República Federal de Alemania, a través del cual puso en conocimiento la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes con destino a ese y otros países de Europa, la Fiscalía Veintidós adscrita a la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima abrió indagación preliminar mediante resolución del 27 de junio de 2006, y luego de adelantar diversas diligencias decretó el 31 de agosto de 2008 la apertura de investigación y dispuso la captura de varias personas, quienes fueron vinculadas mediante indagatoria, y al resolver la situación jurídica les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y frente a aquellos que no fueron capturados, su vinculación a la actuación se produjo a través de declaratoria de persona ausente, resolución que apelaron los apoderados de los encartados.

Agrega que el 5 de noviembre de 2008 un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Bogotá, al conocer de la alzada, decretó la nulidad del trámite adelantado por la anteriormente nombrada respecto de la imputación y subsiguiente medida de aseguramiento que se hizo a los sindicados, “bajo el argumento de que la misma debía adelantarse conforme a los lineamientos de la Ley 906 de 2004, y no de acuerdo con la Ley 600 de 2000, pues el epicentro del delito lo fue la ciudad de Medellín desde el año 2006, momento en el que se encontraba vigente el sistema procesal con tendencia acusatorio”, folio 5, y el 7 de ese mismo mes y año la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, declaró la inexistencia de la anterior, “al estimar que aquél la había suscrito cuando ya no fungía como Fiscal del Tribunal”, folio 5, decisión esta última contra la cual se interpuso una acción de tutela que negó la Sala de Casación Penal el 2 de diciembre de ese mismo año. Complementa que el 1° de junio de 2009 fue decretado el cierre de investigación y previo a calificarse el mérito del sumario, el Juez Quinto Penal Municipal de Bogotá, al resolver mediante proveído de 16 de junio de 2009 un habeas corpus instaurado por algunos de los investigados en la reseñada actuación, además de concederles la libertad inmediata a los solicitantes declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que dispuso la apertura de instrucción, determinación que a su vez, dejó sin efecto el Juez Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de 19 de junio siguiente, al conocer del amparo propuesto por la Fiscalía 22 Delegada UNAIM, Despacho éste quien continuó con el tramite de la investigación penal y el 31 de diciembre de 2009, acusó a los sindicados como presuntos coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con el delito de tráfico o porte de estupefacientes agravado, decisión que apelaron los defensores de los procesados.

Adiciona que de la alzada conoció la Fiscalía Cuarenta y Cuatro Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien en proveído del 11 de agosto de 2010 - que se censura - decretó “la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la providencia fechada el 7 de noviembre de 2008, a través de la cual se declaró la inexistencia de la resolución del 5 de noviembre de ese mismo año”, folio 4, aduciendo que, “la decisión fechada el 7 de noviembre de 2008, través de la cual el doctor (…) declaró la inexistencia de la providencia suscrita por el Fiscal (…) el día 5 de noviembre de ese mismo año 2008, afecta de manera directa las garantías de las partes, y la seguridad jurídica (…) Dado que estos dos presupuestos de existencia y legitimidad del acto procesal se cumplieron a cabalidad, es completamente errado señalar que el Fiscal (…)no tenía la capacidad legal o la idoneidad para toma la decisión que tomó. En esa medida la decisión proferida (…) el 5 de noviembre de 2008 se encuentra desde ese entonces en firme y es así como la resolución del doctor (…) fechada el día 7 de noviembre de 2008, y todas las actuaciones que se siguieron de ésta son completamente nulas pues resquebrajaron el debido proceso (…) implica lo anterior, que al encontrarse en firme la determinación asumida por el doctor (…) con fecha 5 de noviembre de 2008 deben las partes y la Fiscalía sujetarse a lo ordenado por éste.

Ahora bien, toda vez que dentro del presente sumario no hay ninguna persona detenida o privada de la liberad, no se hace necesario dar cumplimiento al numeral tercero de su providencia” (folio 6), incurriendo en vía de hecho por defecto orgánico y procedimental, ya que carecía de competencia para abordar el tema relacionado con la nulidad de lo actuado por cuanto que ésta no fue alegada por los recurrentes; material o sustantivo en tanto que decidió con fundamento en normas que no aplicaban al caso “pues considera que es bajo la Ley 906 de 2004 que se debe tramitar la actuación”, folio 9, tema que había sido ya ampliamente debatido; defecto fáctico, en tanto consideró como un hecho cierto “que la para la época en que acaecieron los sucesos delictivos, año 2006, para el Distrito Judicial de Antioquia regía la Ley 906 de 2004, pues pasó por alto el ente acusador de segundo grado que no debía contemplarse el momento ni el sitio donde residían o estuvieran ubicados los ciudadanos Jhon Fredy Manco Torres, Camilo Torres Martínez y Juan Felipe Sierra Fernández, sino, el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la investigación, es decir, abril de 2006, lo cual acaeció en el municipio de Turbo (Antioquia).

Repárese en que para enero de 2006 no estaba en vigencia la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Antioquia” (folio 11). Termina aseverando que una vez surtida su notificación, la actuación fue remitida a la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que se iniciara bajo el rito consagrado en la Ley 906 de 2004. 2.

La acción propuesta la coadyuvó el Fiscal Octavo Delegado ante la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima UNAIM, en escrito que obra a folios 347 a 373 del cuaderno inicial. 3. Se pronunció la funcionaria que profirió la decisión atacada para oponerse a la prosperidad de la tutela, (folios 375 a 379 del cuaderno inicial), e igualmente algunos de los apoderados de los implicados en la investigación penal hicieron llegar diferentes escritos en los que igualmente piden declarar improcedente el amparo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal luego de reseñar los antecedentes y fundamentos de la acción; referirse tanto al trámite adelantado en la misma como a la legitimidad de la actora que fuera cuestionada por la funcionaria demandada; puntualizar aspectos relacionados con el debido proceso, y las circunstancias que permiten la procedencia de la protección constitucional, así como revisar la providencia objeto de queja, concluyó que efectivamente se había vulnerado el derecho nombrado que reclamaba la actora, lo que la llevó a dejar sin efecto la resolución proferida el 11 de agosto de 2010 por la Fiscalía atacada, ordenándole “resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados contra la resolución de acusación dictada el día 31 de diciembre de 2009” (folio 283) Para lo anterior se aseveró que el nombrado Despacho judicial había incurrido en vía de hecho, puesto que, “(…) al decretar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la providencia que data 7 de noviembre de 2008, y consecuentemente, señalar que recobraba vigencia la resolución proferida el 5 de noviembre de 2008, desconoció los fines propios de dicho remedio extremo, que establecen que sólo hay lugar a declarar la máxima sanción penal procesal cuando la anomalía afecte de manera grave la estructura del proceso o desconozca garantías fundamentales de los sujetos procesales siempre que no exista otra forma menos traumática de subsanar la falencia sustancial, por tanto, su declaratoria procederá cuando ello sea estrictamente necesario. ‘Situación esta última que se echa de menos en este asunto, porque en la decisión anulatoria proferida por el Fiscal Cuarenta y Cuatro accionado, no se advierte circunstancia alguna que ameritara decretar la nulidad, toda vez que de lo hasta ahora actuado se evidencia que los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron en el municipio de Turbo, Antioquia, en el año 2006, por tanto, no existe razón jurídica para reclamar la aplicación a este caso del nuevo sistema penal acusatorio que entró a regir en el Distrito Judicial de dicho departamento solo hasta el 1° de enero 2007. ‘Se evidencia, entonces, que la Fiscalía Cuarenta y Cuatro Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con la decisión anulatoria retrotrae la actuación a sus inicios dejando vigente la resolución del 5 de noviembre de 2008, en la que erradamente se ordenó imprimirle a este asunto el trámite del Sistema Penal Acusatorio que no le corresponde legalmente, según la fecha y lugar de los hechos, tal como se explicó anteriormente. ‘Adicionalmente, si en gracia a discusión, se aceptara que a este asunto debió imprimírsele el trámite de la Ley 906 de 2004 y no el de la Ley 600 de 2000, ya lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tal irregularidad no vulnera garantías fundamentales de los sujetos procesales, porque uno y otro procedimiento penal son igualmente respetuosos del debido proceso constitucional, razón de más por la que no se justifica, ni tiene asidero jurídico la nulidad decretada por la Fiscal Cuarenta y Cuatro Delegada.

Esto fue lo que dijo la Corte sobre el particular” (folios 278 a 281). LA IMPUGNACIÓN Tanto la accionada, folios 408 a 411, como los apoderados de John Fredy Manco Torres, folios 312 a 340; Juan Felipe Sierra Fernández, folios 343 a 356; Miguel Ángel Pérez Córdoba, folios 357 a 361; Camilo Torres Martínez, folios 364 a 374 y Diego Luis Torres Martínez, folios 386 a 405 solicitaron la revocatoria del fallo alegando diferentes asuntos que llevan a la improcedencia de la acción propuesta por inexistencia de violación al debido proceso que en su entender, debieron haber sido objeto de puntual pronunciamiento, así como la falta de legitimación de la petente;

Carlos Mario Salazar Pineda “apeló”, sin manifestar las razones de su inconformidad (folio 342). CONSIDERACIONES 1. Reiteradamente ha sostenido la Corporación que la queja constitucional cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si las mismas configuran una “ vía de hecho”, entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos fundamentales.

Es dable, empero, que la protección constitucional obre en aquellos precisos eventos en los que el comportamiento del Juzgador desborda la objetividad, incurriendo, entonces, en un proceder inconsulto, modo de actuar que se ha dicho traduce en arbitrariedad o capricho que es necesario corregir para proteger, por vía de ejemplo, el derecho al debido proceso, que de otro modo resultaría vulnerado. 2.

Para el caso que ocupa la atención de la Corte, se debe advertir que el amparo se dirige a cuestionar la resolución de 11 de agosto de 2010 proferida por la Fiscalía 44 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual decretó la nulidad de todo lo actuado en tal trámite, reconociendo la vigencia y legitimidad de la decisión fechada 5 de noviembre de 2008 en la que “se decretó la nulidad de toda la actuación bajo el argumento de que la misma debía adelantarse conforme a los lineamientos de la Ley 906 de 2004, y no de acuerdo a la ley 600 de 2000 como se estaba haciendo”.

Se trata entonces, de examinar, con el límite propio de la acción de tutela, si en la referida determinación se incurrió en una vía de hecho, y si la misma es de trascendencia constitucional como para dar lugar a la protección deprecada, y conforme a lo anterior, observa la Sala que las pruebas que obran en el expediente de amparo permiten concluir acertó el fallador constitucional de primera instancia cuando concedió el amparo solicitado por la solicitante, en tanto que la Fiscalía accionada con la providencia que decretó la nulidad aquí atacada no corrigió, “ ningún vicio procesal penal”, folio 280, amén de que, como igualmente fue explicado en el fallo impugnado, no había razón para reclamar la aplicación del nuevo sistema penal acusatorio a tal trámite, puesto que los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron en el año 2006.

Así las cosas, se hace necesaria la intervención del Juez constitucional a fin de amparar las garantías fundamentales reclamadas por la accionante, quien no cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener tal defensa. 3. En virtud de lo discurrido, se ratificará el fallo refutado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 Exp. 2010-02286-02