República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., seis de octubre de dos mil ocho REF.: 11001- 02-04-000-2008-02244-01 Se decide la impugnación presentada por el señor Diego Alejandro Díaz Ojeda, contra la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por la Sala de Casación Penal - Sala de Decisión de Tutelas No 1 de la Corte Suprema de Justicia, que negó la acción de tutela promovida por el impugnante contra el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo constitucional solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y a la libertad, los cuales estimó conculcados por los entes accionados, al negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de hurto calificado y agravado.

RepúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 9 Afirmó el accionante que fue capturado el 28 de febrero de 2008 a la altura de la carrera 13 con calle 56 de la ciudad de Bogotá, por haberle hurtado al señor Jorge Ordóñez Felipe y a la señora Diana López dos teléfonos celulares y la suma de veintiocho mil pesos, llevándose a cabo al día siguiente ante el Juzgado 59 Penal Municipal de Garantías las diligencias preliminares para la legalización de su captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, estableciéndose que los hechos por los que se le investiga se produjeron en situación de flagrancia. Manifestó que debido a un mal asesoramiento por parte de su primera defensora, aceptó los cargos por los delitos de hurto calificado y agravado que le formuló la Fiscalía, profesional que en su afán de obtener el beneficio punitivo descuidó la verificación detallada de cada una de las circunstancias que constituyeron la acusación, agregándose a la misma un concurso homogéneo y sucesivo ajeno a la situación fáctica por la que fue condenado; que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva le fue impuesta con fundamento en los artículos 308, 310 y 312 del Código de Procedimiento Penal; y, agregó que, por temor y vergüenza con sus padres, al momento de su captura suministró la misma dirección aportada por otros sindicados, situación que aunque posteriormente fue corregida, agravó su situación jurídica.

El Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá lo condenó a la pena de prisión de 21 meses y 15 días, pero al Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 4 momento de dosificar la pena señaló que el mínimo para el delito que le fue imputado era de 144 meses y, sin justificación alguna, partió de 148 meses, además de haber aumentado su pena en 24 meses, basándose en el supuesto concurso homogéneo que erradamente aceptó y que no admite retractación, vulnerándole de esa manera sus garantías fundamentales.

El 15 de julio de 2008, se llevó a cabo la audiencia de sustentación del recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá donde su defensora, entre otros argumentos, adujo que se hacia merecedor del beneficio de la condena de ejecución condicional; no obstante, el ad quem confirmó en su integridad el fallo de primer grado, atentado contra su derecho fundamental a la libertad, porque la decisión es inmotivada, en tanto no informa los fundamentos fácticos y jurídicos en la definición de dos temas claramente expuestos por su defensora, como son el relativo a la dosificación punitiva y la negativa al mecanismo sustituto de la suspensión condicional de la pena.

Afirma que teniendo en cuenta que ha hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial, interpuso acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, solicitándole al juez constitucional que le ordene a las autoridades accionadas decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de la Imputación, y como consecuencia, se disponga inmediatamente su libertad, máxime si se tiene en cuenta que "una decisión en sede de casación, por el cúmulo de trabajo que RepúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 4 enfrenta la H. Corte Suprema de Justicia, francamente que (sic) resultaría o inoperante( )sic". 2.

El Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá, manifestó que profirió fallo en contra de los señores Diego Alejandro Díaz Ojeda, Javier Camilo Cifuentes Espejo y Jimmy Oviedo por el punible de hurto calificado en concurso homogéneo, condenándolos a la pena principal de prisión de veintiún (21) meses y quince (15) días. Expresó que para proferir el fallo judicial tuvo en cuenta la conducta punible de hurto calificado que prevé una pena de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años, marco punitivo que aumentó, habida cuenta la circunstancia de agravación estipulada en el articulo 51 de la ley 1142 de 2007, cuyos límites de pena oscilan entre ciento cuarenta y cuatro (144) y trescientos treinta y seis (336) meses de prisión, estableciendo la pena de prisión en 148 meses para cada uno de los imputados, toda vez que se denotó el dolo directo en la ejecución del delito y la intención que los mismos tenían de atentar contra el patrimonio económico de sus víctimas.

Además expresó que fue necesario aumentar la pena en veinticuatro meses (24) de prisión, teniendo en cuenta que la conducta se realizó en concurso homogéneo, quedando finalmente la pena de prisión en veintiún (21) meses y quince (15) días, luego de aplicarle a la misma todas las reducciones pertinentes que concedían los artículos 268, 269 y 351 de la Ley 599 de 2000.

Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 5 Y no concedió los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad, pues a pesar de haberse verificado el elemento objetivo que prevé el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, no cumplió con los presupuestos del elemento subjetivo, toda vez que no se contaba con mayor información acerca del arraigo familiar y social de los judicializados, por cuanto negaron sus verdaderos domicilios y, además, el dolo directo con que se actuó, permitió determinar la gravedad y el peligro que ellos ostentan para la sociedad.

Por otro lado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se pronunció informando que recibió el día 14 de mayo de 2008 la apelación contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal contra los señores Diego Alejandro Díaz Ojeda, Javier Camilo Cifuentes Espejo y Jimmy Adrián Oviedo Castro; apelación que una vez resuelta confirmó la sentencia recurrida mediante fallo del veintinueve (29) de julio de 2008, con salvamento parcial de voto del honorable magistrado Luís Enrique Bustos Bustos.

También informó que se encuentra corriendo el traslado de los 60 días de que trata el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, para interponer el recurso extraordinario de casación, el cual inició el 30 de julio y vence el 25 de octubre de 2008. RepúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 6 LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión de Tutelas No 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la queja constitucional, tras considerar que la acción de tutela es improcedente cuando lo pretendido es utilizarla como mecanismo alterno o sustituto de los recursos o de las herramientas de defensa contempladas en el ordenamiento jurídico, pues la sentencia proferida el 29 de julio de 2008, fue recurrida en casación por la defensa del accionante En su criterio, el actor no patentizó la ocurrencia de una situación que haga necesaria y urgente la adopción de una medida transitoria, ni ello se deriva de las pruebas documentales aportadas en el trámite de tutela; por el contario, se observa que es procedente esperar al estudio del asunto en sede de casación, que dentro del sistema procesal de la Ley 906 de 2004, dicho recurso se encuentra consagrado como un medio de control constitucional y legal, cuando quiera que las sentencias de segunda instancia afecten derechos o garantías fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, argumentando que si bien es cierto que cuenta todavía con el recurso extraordinario de casación, ello no es suficientemente eficaz apara obtener una protección de carácter RepúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 7 inmediato, pues se encuentra corriendo el traslado de que trata el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, el cual culmina el 24 de octubre de 2008, término que además se encuentra en entredicho debido al paro judicial, que incluso se puede dilatar de manera indefinida.

Resalta el hecho de que en ningún momento su abogada ha manifestado que va a interponer dicho recurso, pues no cuenta con los medios económicos para ello. Finalmente manifiesta que padece un perjuicio irremediable por el hecho de estar privado de su libertad, tomándose viable el amparo constitucional como mecanismo transitorio. CONSIDERACIONES La protección constitucional solicitada es improcedente, pues el debate propuesto por el accionante fue dilucidado por las autoridades jurisdiccionales accionadas en primera y segunda instancia, quedando pendiente de desatar el recurso extraordinario de Casación, y la Sala advierte que las decisiones hasta ahora adoptadas están debidamente motivadas, que no son desmesuradas o irrazonables; por el contrario, reflejan la labor decisoria autónoma e independiente que la Constitución y la ley le confieren al juez natural.

RepúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 8 En efecto, la omisión en el agotamiento del recurso de casación hace improcedente la acción de tutela habida cuenta que su ejercicio no está previsto para procurar una jurisdicción paralela desdeñando la idoneidad del proceso como medio natural de garantía de los derechos fundamentales invocados.

Así las cosas, el amparo deprecado riñe con el carácter residual y extraordinario que informa la protección de los derechos fundamentales, pues si el interesado cuenta con el recurso extraordinario de casación, como medio idóneo de defensa, se configura indubitablemente la causal de improcedencia prevista en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

A su vez, la precariedad económica no es óbice para instaurar el recurso de casación habida cuenta que el actor puede acudir para dicho propósito, a un defensor público vgr., a través de la Defensoría del Pueblo. Consecuente con lo expuesto, habrá de confirmarse la sentencia de tutela impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

RepúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp 11001-02-04-000-2008-02244-01 10 Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA