CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil ocho (2008). REF.: 11001-02-04-000-2008-01451-01 Se decide la impugnación formulada por Viviana Paola López frente al fallo de 10 de junio de 2008 proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Catorce Penal Municipal de la esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de los niños, la promotora del amparo solicitó revocar la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de fecha 10 de marzo de 2008, mediante la cual se dispuso su reclusión en el centro penitenciario El Buen Pastor y, en su lugar, se le permita regresar a su morada a cumplir la pena impuesta por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá a través de la sentencia de 22 de enero de 2008 y cuando se cumpla dicha pena se ponga a disposición del Juzgado de Ejecución de Penas que haya de avocar la ejecución de la condena dictada en su contra por el Juzgado Catorce Penal Municipal, siempre que el Juzgado Doce de Ejecución de Penas no decida acumular jurídicamente las sanciones (fl. 10). 2.

Como fundamento de las peticiones precedentes, la accionante adujo, en síntesis, que el Juzgado Catorce Penal Municipal de Bogotá, mediante sentencia de 25 de enero de 2008 le impuso una pena de 40 meses de prisión por el punible de hurto, según hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2007 en la que se le negó la concesión de los subrogados penales, sentencia que fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 10 de marzo de 2008.

Agregó que en la misma sentencia del Tribunal se indicó que esta situación se informaría al Juzgado Quinto Penal Municipal, despacho que el 22 de enero de 2008 la condenó por un delito similar, cometido con posterioridad al referido proceso, pero reconociéndole prisión domiciliaria, por lo que considera que la mencionada autoridad sin estar facultada para ello revocó una decisión tomada por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, que no fue objeto de impugnación, siendo que “ la concesión de la prisión domiciliaria sólo puede ser derribada por un Juez de ejecución de penas, siempre y cuando el condenado incumpla las obligaciones que se le impusieron al concedérsele el beneficio ”, y que simplemente acudiendo al artículo 450 del Código de Procedimiento Penal dispuso que primero se diera cumplimiento a su sentencia y luego a la del Juzgado Quinto Penal Municipal, pese a que aquella aún no se encuentra ejecutoriada.

Enfatizó que se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de sus menores hijos porque el Tribunal invadió la esfera de la competencia del Juzgado Doce de Ejecución de Penas de Bogotá para derogar la prisión domiciliaria que le había concedido el Juzgado Quinto Penal Municipal de la misma ciudad, circunstancia que la priva demandar la acumulación jurídica de penas –eventualmente procedente-, porque la sentencia condenatoria del Juzgado Catorce Penal Municipal no se encuentra debidamente ejecutoriada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo deprecado, tras concluir que la sentencia cuestionada no constituye vía de hecho, en la medida que tuvo en cuenta un elemento objetivo para negar la prisión domiciliaria acorde con el artículo 68 a) del Código Penal y, adicionalmente, porque la accionante no agotó el recurso de casación ni demostró en su particular caso la imposibilidad para su ejercicio, aspecto este que impide la intervención del juez de tutela, ya que de hacerlo desconocería los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan a esta acción. LA IMPUGNACIÓN Dice la impugnante que existe vía de hecho porque el Tribunal accionado antepuso de manera arbitraria su propia voluntad a la del ordenamiento jurídico, en tanto revocó la decisión del Juzgado Quinto Penal Municipal, pues al ordenar su captura y luego reclusión en el centro penitenciario El Buen Pastor dejó sin valor ni efecto una sentencia ejecutoriada, sabiendo que ella se hallaba en prisión domiciliaria concedida por el juez individual; y, en cuanto al recurso extraordinario de casación indica que no ve cómo la vía de hecho en que incurrió el Tribunal para revocar la sentencia ejecutoriada del Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, dentro de un proceso independiente, pueda subsumirse dentro de alguna de las causales de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues si se ausculta la decisión del Tribunal, el reproche no va dirigido contra la sentencia de segundo grado allí contenida sino la consecuencia de la misma, es decir que una vez que confirmó la del a quo procedió a revocar una sentencia dictada dentro de otro proceso que se encontraba ejecutoriada.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procura la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, la cesación del status quo lesivo y su restablecimiento o la evitación de un perjuicio irremediable, sin sustituir los medios ordinarios de defensa instituidos en el ordenamiento jurídico para su salvaguarda.

En tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia el proceso y, por lo tanto a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus garantías fundamentales, si gozó de la oportunidad de controvertir las decisiones de las que ahora discrepa y no lo hizo, siendo palmario, por demás, que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado.

Examinada la demanda de tutela junto con los elementos de juicio obrantes en la actuación, emerge que el reclamo constitucional dirigido a cuestionar la sentencia de 10 de marzo de 2008 (pronunciamiento que a juicio de la quejosa configura vía de hecho porque el Tribunal revocó, sin estar facultado para ello, la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá en virtud de la cual le otorgó el beneficio de prisión domiciliaria), no está llamada a prosperar, tal como lo advirtió el fallo de primer grado, por cuanto la accionante no ejerció el recurso extraordinario de casación que procedía contra tal determinación, sin que sean de recibo los argumentos expuestos en el escrito de impugnación en el sentido que el reproche que le atribuye no encuadra en las causales previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por cuanto precisamente el proceso judicial es el escenario propicio para debatir y definir aspectos atinentes a tal temática, más aún cuando el reclamo expuesto en sede de tutela parte de meras suposiciones, cuya valoración resulta ajena a las funciones del juez constitucional.

De manera que mientras no se agoten por completo los recursos que se podrían interponer ante los jueces ordinarios, o que se establezca con certeza que ya no procede ninguno, la solicitud de amparo no puede abrirse paso, pues si ello fuere así se soslayaría el principio de subsidiariedad característico del mecanismo constitucional que constituye el objeto de la petición que en este momento se resuelve.

En este sentido precisa reiterar que “(…) la subsidiariedad es uno de los principios fundamentales inherentes al ejercicio adecuado de la acción de tutela, y con más razón cuando se trata de acusaciones en sede constitucional contra providencias judiciales, en virtud del cual se requiere que el interesado no solamente formule ante el juez ordinario la solicitud que eventualmente pondrá a conocimiento del juez de tutela, sino que además deberá agotar ante él, y ante su superior jerárquico, llegado el caso, los recursos que la ley le brinda, de manera que la solicitud de amparo se convierta, como lo es, no en un último recurso, sino en el único recurso de que disponga el afectado en aras de perseguir la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la actuación de la autoridad” (Sent. 2007-02000-01).

Coherente con lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia, porque se configura causal de improcedencia prevista en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas.

Notifíquese telegráficamente a los interesados y remítanse los autos a la Corte Constitucional para la eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En permiso RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 6 Exp. No. 2008-01451-01