CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala del 05 – 03 – 2008 Ref: Exp.

No. T-11001-02-04-000-2008-00132-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2008, por la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro del proceso de tutela promovido por OCTAVIO GIRALDO GARCÍA contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO del mismo distrito, trámite al que se vinculó a la Fiscalía Seccional Cuarenta y Cuatro Delegada.

ANTECEDENTES 1. Afirma el actor que los accionados le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la defensa, según los hechos que a continuación se compendian. 2. Se desempeñó como representante legal de la sociedad Daytiti del Caribe Ltda., hasta el día 25 de julio de 2000. La aludida sociedad tuvo su domicilio inicialmente en San Andrés y Providencia y luego lo traslado a la ciudad de Pereira.

Como representante de Daytiti fue denunciado penalmente el día 30 de abril de 2002 por la DIAN con sede en la isla, por el presunto delito de omisión de agente retenedor. La Fiscalía 44 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito abrió la investigación y lo citó a indagatoria mediante comunicación dirigida a “ La Avenida Colón No. 2-20, local 103 de la isla ”, citación que se reiteró el 7 de octubre de 2002 dejándose constancia en el mismo citatorio que el gestor no se encontraba en la isla.

No obstante, se expidió una tercera citación con destino a la misma dirección. El ente investigador lo declaró persona ausente en abril de 2004 y, en consecuencia, le nombró un defensor de oficio para que lo representara. Cerrada la investigación, se ordenó correr traslado a los sujetos procesales para alegatos de conclusión, en ese término el Procurador en lo Penal, sin éxito, solicitó la nulidad de la actuación argumentando, entre otras cosas, que el denunciado no había sido “ citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente ”.

Ante el fracaso del Ministerio Público, el 20 de mayo de 2004 se dictó resolución de acusación en su contra. Adelantada la etapa de causa el 7 de octubre de 2005 el Juez accionado profirió sentencia condenatoria consistente en 45 meses de prisión, multa de $ 35.346.000, perjuicios materiales por $ 42.000.000 y morales por el equivalente a 8 salarios mínimos legales vigentes.

El Representante del Ministerio Público apeló el fallo argumentando, que las personas jurídicas no pueden ser sujeto pasivo de daños morales y que cuando tuvieron ocurrencia los hechos, el delito de omisión de agente retenedor no existía. El Tribunal modificó la decisión, excluyendo los daños morales y aumentando los materiales. Según el promotor del amparo, el 27 de noviembre de 2007 se enteró, por medio del DAS de la ciudad de Medellín, de la existencia del proceso.

En criterio del accionante, con la actuación antes mencionada se le vulneraron los derechos fundamentales invocados por cuanto, primero, la investigación debió regirse por el Decreto 2700 de noviembre de 30 de 1991 “ norma procesal preexistente al acto que se le imputa ”; segundo, porque no era agente retenedor en el año 1998 ni en los primeros 3 meses de 1999; tercero, porque el domicilio de Daytiti Ltda. era la ciudad de Pereira por lo tanto la competencia la tenía el juez penal de ese lugar; y, cuarto, porque fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente sin que se hubiesen agotado todas las diligencias necesarias a fin de enterarlo personalmente de la existencia de la investigación, coartándosele de esta forma el derecho a la defensa pues el abogado que se le nombró para que lo representara nada hizo en su favor.

Por lo expuesto solicita que el Juez constitucional decrete la nulidad de las sentencias proferidas en su contra. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal concedió el amparo solicitado porque ser cierto que ni la fiscalía ni los jueces accionados “ efectuaron las labores que les eran exigibles en aras de lograr la citación del procesado a la investigación penal ”.

Para el a quo, censurable resulta la actuación del ente investigador, que limitó su papel a citar al accionante a la dirección que para el efecto le suministró la DIAN, sin realizar ninguna otra averiguación que lo condujera a establecer su localización. Estima la Sala de primera instancia, que los demandados desconocieron que es de la esencia del proceso penal el respeto del procesado, siendo por tanto una obligación del funcionario judicial ya sea el fiscal o el juez materializar la citación del implicado y “ no sólo satisfacerla formalmente como en apariencia ocurrió en el presente proceso …”.

LA IMPUGNACIÓN El Juez Penal del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina apeló el fallo de primera instancia, sin concretar el por qué de su inconformidad. CONSIDERACIONES 1. De entrada advierte la Sala que fue acertada la decisión proferida en primera instancia de tutelar los derechos fundamentales del señor Octavio Giraldo García. De la inspección judicial realizada al proceso aludido que concluyó con sentencia de segunda instancia proferida el día 19 de abril de 2006 –fl. 76 y 77 cdno. 1-, surge sin dificultad que nada hizo la Fiscalía Cuarenta y Cuatro Delegada ante los Jueces Penales del Circuito para lograr que el accionante se enterara de la existencia de la investigación adelantada en su contra por la Dirección de Impuestos Nacionales, pues limitó su labor investigativa al envió insistente de boletas de citación a una dirección donde, desde un comienzo, nunca obtuvo resultados positivos, sin reparar si quiera que por tratarse de una persona jurídica su existencia y, obviamente, su domicilio debe hallarse registrado.

Según el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 “ El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ”. “ Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa…a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra …”. Infortunadamente ese precepto constitucional no fue atendido por los funcionarios accionados, pues su actuación fue casi a escondidas del encartado, no otra cosa puede pensarse de la falta de diligencia registrada.

Independiente de la conducta penal que se investigue, no es embeleco exigir a fiscales y jueces como directores del proceso que garanticen los derechos de todos aquellos que en el intervienen, máxime si se trata del imputado pues sobre él recaen los efectos directos de las decisiones que se tomen. En esa labor, ningún esfuerzo sobra pues sólo así se forja un Estado Social de Derecho. 2.

Bajo esa óptica y en aras del restablecimiento de las garantías fundamentales del gestor, se confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 JAAP. Exp. 11001-02-04-000-2008-00132-01