CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007). Ref.: Expediente No. 11001-02-03-000-2008-00002-00 Se decide la acción de tutela instaurada por P. R. L. B. en su nombre y en el de sus menores hijas XXX y ZZZ contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Trece de Familia de la misma ciudad, trámite al cual se vinculó al Procurador Delegado para Asuntos de Familia, el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a C. A. B. R..
ANTECEDENTES 1. Invocando la protección del debido proceso y los derechos de las menores consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, las accionantes solicitan ordenar a los accionados dejar sin efectos las sentencias proferidas el 8 de marzo de 2007 y el 28 de septiembre de 2007 en el proceso de restitución internacional de menores promovido por C. A. B. R. frente a P. R. L. B., y decidir la pretensión restitutoria con respeto de sus derechos. 2.
El amparo, se sustenta, en síntesis en los siguientes hechos: a). El Juzgado Trece de Familia de Medellín, ordenó la restitución de las menores a los Estados Unidos de Norteamérica según sentencia 068 de marzo 8 de 2007. b). La anterior decisión se revocó con la sentencia 115-067-07 proferida el 10 de julio de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir la apelación interpuesta, negando la restitución internacional de las menores en protección de su interés superior. c).
Esta Sala mediante sentencia de septiembre 5 de 2007 al conceder el amparo constitucional presentado por el padre de las menores, dejó sin efectos la sentencia precedente y ordenó al Tribunal decidir nuevamente la apelación contra la de primer grado. d). En cumplimiento de la orden tutelar, el Tribunal, profiere sentencia 185-067-07 el 28 de septiembre de 2007, confirmando la de primera instancia que concedió la restitución internacional de las menores. e).
Expresa el abogado de las accionantes, que el Juzgado y Tribunal accionados incurrieron en “ grandes desaciertos ” y vías de hecho, con sus sentencias de 8 de marzo de 2007 y 28 de septiembre de 2007, en censurable interpretación de la decisión tutelar de esta Sala y su confirmatoria de la Sala de Casación Laboral, “ casi como un simple giro de redacción ”, Denota del debido proceso, por omitirse la valoración de la inexistencia de riesgo para las niñas en la separación de la madre, apreciar erróneamente la prueba documental de la historia familiar del señor B. R. y la visita domiciliaria de las autoridades americanas a su casa de habitación, concluyendo la ausencia de riesgo con la restitución, cuando no denotan estas circunstancias ni reflejan la permanencia ilegal de su padre en los Estados Unidos de América.
También, por desatender el a d quem, la valoración razonada y proporcional de los dos extremos de riesgo o situación intolerable de la restitución, el deber legal de aplicar los conocimientos y métodos científicos para garantizar una decisión más concorde con el interés superior de las menores, en particular, la garantía de su desarrollo armónico e integral, la preservación de condiciones necesarias para su ejercicio, la protección frente a riesgos prohibidos, el equilibrio de derechos de los padres biológicos sobre la base de la prevalencia de los de las menores y la necesidad de evitar cambios desfavorables en sus condiciones presentes; por la forma como se desestimaron pruebas demostrativas de la situación de riesgo para las menores y la falta de valoración “ de numerosos documentos ” relevantes, dentro de éstos la Resolución No. 002 de agosto 2 de 2006 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el informe de su trabajadora social y el de su psicóloga, según los cuales por el fuerte vínculo existente entre la madre y las niñas, el traslado les implicaría un gran riesgo físico y psíquico, por ser el principal referente de cuidado y protección; y, al dejar de valorar la calidad de inmigrante ilegal del padre; por abstenerse la Juez de practicar pruebas decretadas, tales como las relativas a las diligencias de obtención del pasaporte y a la determinación si en el Estado de New Jersey se requiere de la autorización posterior de los padres para salir del país y, por la omisión de decretar y practicar pruebas oportunamente solicitadas en la primera instancia negándose las testimoniales y las que debían realizarse con oficio según consta en el acta de la audiencia de conciliación de 18 de diciembre de 2006.
Precisa el menoscabo del derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, pues como consta en los informes de la trabajadora social y la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las menores están adaptadas a su entorno y su traslado comportan riesgos físico y psíquicos. Del mismo modo, alega que se desconocieron los derechos a la integridad, seguridad personal, desarrollo armónico e integral, especial protección, salvaguarda de su interés superior, integridad física, psíquica y salud y, el de igualdad porque la Sala de Casación Civil con sentencia de 15 de junio de 2007 negó la restitución de los menores solicitada por el padre desde México en asunto con idénticos supuestos fácticos. 3.
Admitida a trámite la acción de tutela por auto de 17 de enero de 2008, se ordenó enterar a las partes, intervinientes e interesados, negó la medida provisional solicitada, decretaron pruebas y, se libraron las comunicaciones correspondientes (fls. 10-16). CONSIDERACIONES 1. Disciplina el ordenamiento la acción de tutela para que toda persona mediante un procedimiento breve y sumario obtenga la protección de sus derechos fundamentales lesionados o amenazados por una conducta activa u omisiva de las autoridades o, en precisas hipótesis, de los particulares.
En línea de principio, memórase la procedencia excepcional de este mecanismo respecto de determinadas providencias judiciales carente de justificación o fundamento objetivo y constitutiva de “ una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ” (sent. del 16 de julio de 1999, exp. 6621), siempre que el afectado haya agotado con diligencia los recursos e instrumentos corrientes en el interior del proceso, no disponga “ de otro medio de defensa judicial ” (sentencia del 24 de agosto de 1999, exp. 6921), salvo si se utiliza de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable y, naturalmente, lo haga en término coherente con la urgencia, necesidad e inmediatez.
Del mismo modo, la jurisprudencia resalta la relevancia de la autonomía e independencia de los jueces en la valoración de los elementos de convicción, el proceso hermenéutico y aplicativo de las normas, desestimando el amparo cuando se utiliza para censurar las providencias judiciales, disentir o discrepar de su fundamentación razonable, subsanar eventuales falencias de los interesados, sustituir o enervar los recursos e instrumentos corrientes y extender las instancias. 2.
En el presente asunto es indiscutible el carácter fundamental del debido proceso, de los derechos e intereses superiores prevalentes de los menores, la salud e igualdad invocados por las accionantes. El debido proceso, de aplicación inmediata en todas las “ actuaciones judiciales y administrativas ” (artículos 29 y 85 Constitución Política), comporta un conjunto de derechos y garantías concernientes la legalidad del proceso, al juez natural competente e imparcial, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad y celeridad, la favorabilidad, la doble instancia, el non bis in idem, la no incriminación, el acceso a la justicia y las prohibiciones de la reformatio in pejus y de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. Particular relevancia ostenta el derecho de audiencia y contradicción, por cuya inteligencia, toda persona tiene el derecho a ser oído, a presentar solicitudes y obtener respuesta, presentar pruebas, solicitar su práctica y a contradecir las que se le opongan y las decisiones judiciales mediante los medios de impugnación respectivo.
Desde luego, estos derechos, según corresponde a la regularidad del proceso, deben ejercerse en la forma, oportunidad y con las exigencias normativas. En el mismo sentido, la Constitución Política, partiendo del status de sujeto de derecho de los niños, en un catálogo simplemente enunciativo, a más de los previstos en los Tratados Internacionales, les reconoce los derechos a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, a “ crecer en el seno de una familia ” y a no ser separado de ella (artículos 5, 42 y 44 Constitución Política), salvo en casos de riesgo o quebranto de sus derechos y con la única finalidad de protegerlo, así como al cuidado, amor, educación, cultura, recreación y libre expresión de su opinión. De igual forma, en consideración a la mayúscula dimensión de los niños, se estatuye su protección integral, el interés superior y la prevalencia de sus derechos respecto de los demás, incluido su núcleo familiar, su especial cuidado “ contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos ”, la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlo y protegerlo “ para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos ”, a cuyo efecto, se legitima a cualquier persona para “ exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores ” (artículos 42, 44, 45, 50, 53, 67 y 356 Constitución Política).
De otra parte, en protección de los derechos e intereses superiores prevalentes de los niños, diversos instrumentos internacionales, regulan situaciones concretas de lesión o peligro, verbi gratia, el “ Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de los Niños ”, suscrito en la Haya el 25 de octubre de 1980, aprobado por Ley 173 de 1994 -declarados ajustados a los preceptos constitucionales mediante Sentencia C-402 de 1995- prevé, en las hipótesis de traslado o retención ilícita de menores por uno de sus padres o parientes en virtud de conflictos familiares, su restitución internacional inmediata a su residencia habitual.
El artículo 3º de este Convenio, dispone que el traslado “ será considerado como ilícito ”, “[c]uando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea sólo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido”, norma que, como ha puesto de presente la Sala, no deja al capricho del intérprete su apreciación(Sentencias de 15 de junio de 2007, exp. 00673-00 y 01306-00 de 5 de septiembre de 2007), obedecer al ius cogens.
En consonancia, el artículo 112 del Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone que “ los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia.
Para los efectos de este artículo actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del Defensor de Familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar”.
Con todo, el artículo 13 del Convenio, exceptúa el deber de ordenar el reintegro del menor, cuando no se “ ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso”, se “había consentido o asentido” o “ existe un grave riesgo que el regreso del niño lo someta a un peligro físico o síquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable”.
Ahora, en la sentencia No. 068 de 8 de marzo de 2007, la Juez Trece de Familia de Medellín, después de reseñar los antecedentes, el trámite surtido, las pruebas decretadas y practicadas - dentro de éstas, el informe de la trabajadora social, la evaluación de la sicóloga, visita a la residencia del padre-, las alegaciones y las normas jurídicas aplicables, expuso con claridad y precisión la sustentación de su decisión, valoró los elementos probatorios existentes y, con apoyo en éstos y aquéllas, declaró improbadas las excepciones ordenando el reintegro inmediato de las menores; consideró ilícito el traslado conforme al artículo 3º de la Convención de la Haya, luego de valorar las decisiones de los jueces americanos en cuanto a la custodia legal compartida, la entrega del pasaporte de la menor a la abogada de la madre a quien sólo se entregaría con orden de la Corte o con el consentimiento de ambas partes; concluyó la ausencia de prueba respecto de comportamiento del padre y madre perjudicial a las menores; la actitud de la madre de excluir y negar la figura paterna, la ausencia de arraigo de las menores por su edad acogiendo el concepto del Defensor de Familia y, el derecho prevalente de las menores, cuya separación de los padres no puede obedecer a sus conflictos, desestimando la argumentación de la permanencia ilegal del progenitor, resaltando que el Convenio tiende a restaurar el estado previo a la decisión legal.
De otro lado, la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior de Medellín en cumplimiento del fallo de tutela, previa indicación de antecedentes y desarrollo procesal, pruebas, sentencia impugnada y trámite de la apelación, en su parte considerativa, analizó las normas aplicables, la prueba documental (no. 5), la evaluación psicológica, el informe de la trabajadora social, la ilicitud del traslado unilateral de las menores y la ausencia de riesgo a un peligro o situación intolerable, destacando la protección de los derechos de la menor En consecuencia, las reflexiones expuestas por los accionados en sus providencias no vislumbran capricho, antojo ni ligereza, obedecen a un análisis razonable de la situación fáctica controvertida, la valoración probatoria y las normas jurídicas aplicables, todo lo cual conduce a la improsperidad del amparo.
En lo concerniente a la vulneración del debido proceso por no haberse decretado pruebas solicitadas, en el acta de la audiencia de conciliación de 18 de diciembre de 2006, en efecto, consta: “ No hay práctica testimonial, tampoco hay medidas de saneamiento ni nulidades que hubiese necesidad de decretar ” (fl. 61), más no hubo protesta ni recurso alguno, por lo cual, mal puede concluirse el desconocimiento de este derecho.
Y, en lo pertinente a la falta de diligenciamiento de oficio indicado en la acción, el juzgador se apoyó en las normas de la Convención de la Haya para concluir la ilicitud del traslado en la custodia legal compartida por el padre y madre, la entrega del pasaporte de las menores sin orden de la Corte o consenso de ambos genitores y, el traslado inconsulto de la madre.
A propósito del desconocimiento del derecho de igualdad por no aplicar el fallo de tutela de junio 15 de 2007, naturalmente, éste solo produce efectos entre las partes en que se pronunció y obedece al examen de los derechos fundamentales de éstas conforme a la específica, concreta y singular situación fáctica y, por demás se consigna en las motivaciones de la sentencia del Tribunal.
Adicionalmente, las consideraciones de la sentencia de tutela anterior, conciernen al análisis probatorio y normativo del caso concreto, en cuanto a la ausencia de riesgo o situación de intolerancia del retorno, aspecto que debe analizarse por el juzgador y, que en el marco de circunstancias, omitió. Precisa la Corte como juez constitucional que las sentencias de tutela sólo atañen a la problemática ius fundamental y sus órdenes se limitan en las hipótesis fácticas singulares a la protección de los derechos fundamentales comprometidos, no a la decisión de las controversias judiciales del resorte exclusivo, autónomo e independiente del juez natural.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, deniega el amparo constitucional preanotado. Notifíquese esta decisión en legal forma a los interesados y si no fuere impugnada remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16-3: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10-1: “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo” y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17-1: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
Asimismo, la Ley 1098 de 2006, establece: “ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.
En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. � Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Principio 6; Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, art. 1 y 2 (art. 2);
Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. � La protección integral de los niños, niñas y adolescentes consiste en “el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior”, materializada “en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.”(artículo 8º.
Ley 1098 de 2006). � “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.” (artículo 8º. Ley 1098 de 2006). � Artículo 9º de la Ley 1098 de 2006. 36 2 WNV Exp. No 11001-02-03-000-2008-00002-00