CORTE SUPREMA DE JUSTICIA WNV– exp. 110010204000200703410-01 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente William Namén Vargas Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008). Ref.: expediente No. 110010204000200703410-01 Decídese la impugnación formulada por Acociviles S.A. contra el fallo de 20 de noviembre 2007, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la tutela promovida por la impugnante contra la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. La accionante aduciendo vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, solicita dejar sin efecto la providencia de 26 de septiembre de 2007 proferida por el Fiscal Veintidós de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual decide precluir la investigación penal frente a la totalidad de los sindicados, y por ende que recobre plena vigencia la resolución de 27 de octubre de 2005 de la Fiscalía 157 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá que no precluyó la investigación. En su lugar ordenar a la Fiscalía General de la Nación el recaudo de la prueba grafológica decretada por el Fiscal de Primera instancia, sobre los originales de las actas 33 y 34 y del libro de accionistas de Superview S.A., la cual una vez se alleguen al expediente será valorada conforme a las reglas de la sana crítica con todo el acervo probatorio al momento de la calificación de la instrucción. Así mismo ordenar a la Fiscalía General de la Nación que al momento de la calificación de la instrucción, se proceda a proferirla sin violación de los derechos y garantías constitucionales consagradas en los artículos 13 y 29 de la Carta Política, y se consideren y califiquen todas y cada una de las pruebas obrantes en el expediente.

Igualmente ordenar a la Fiscalía General de la Nación que al momento de la calificación de la instrucción del citado proceso penal, se le de plena aplicación a los artículos 384 y 416 del Código de Comercio, así como al Decreto 2649 de 1993. 2. Fundamenta sus peticiones en los hechos que a continuación relacionan: a) Superview S.A celebró con la Comisión Nacional de Televisión, el Contrato de Concesión No. 213-99, para la explotación del Servicio de Televisión por Suscripción. b) En el año 1999 los accionistas de Superview celebraron un contrato de Cesión de Acciones con Manuel Arturo Rincón Guevara y Luis Alfredo Baena Riviere, donde Rincón entregaba unos dineros y se encargaba de todo el trámite para la obtención de la licencia y como contraprestación por dicho valor, los primeros cedían a los segundos el 25% a cada uno de la participación accionaria de Erick Eduardo García Duarte y Eduardo García Moreno, quienes obtenido el resultado favorable, se negaron colocando a Rincón a lograr el cumplimiento de lo pactado y finalmente el 20 de diciembre de 2000 obtiene cuarenta y cinco mil (45.000) acciones a nombre de la sociedad designada por éste, Acociviles S.A., como resultado de la enajenación. c) Cuando Baena se enteró que Rincón había recuperado su porcentaje lo comisionó para recuperar las suyas, solicitando inicialmente su emisión nombre de Bernier, sociedad cuyos accionistas eran Baena y su familia. d) Rincón, en efecto, recuperó las acciones de Baena y adquirió a su nombre el porcentaje equivalente al 8% como consta en el acta 31 de 4 de enero de 2001 y el 17% a favor de La Sociedad Bernier por indicaciones e instrucciones de Baena. e) En la reunión de asamblea se tomó la decisión de capitalizar por la precaria situación de la Empresa y se aprobó la emisión de nuevas acciones aumentando el capital suscrito en la suma $720.000.000,oo. f) Cuando se hizo la capitalización, Rincón le solicitó a Baena un préstamo para la capitalización de Acociviles S.A., y fue así como Baena giró cien mil dólares para cancelar la capitalización en los términos convenidos en el acta 29 de la junta Directiva de 12 de enero de 2001, dinero utilizado por Superview para cancelar a la Comisión Nacional de Televisión, sobre la licencia, cuyo término perentorio vencía el 15 de enero de 2001. g) Rincón para darle cumplimiento a lo acordado en la emisión y colocación de acciones, les manifestó el 15 de enero de 2001, que tenía la intención de capitalizar en los porcentajes en que se encontraba representado, es decir, Acociviles S.A. 25%, Bernier Internacional Corporation 17%, y Manuel Arturo Rincón Guevara el 8%, este último como mandatario sin representación; por ello, el valor por las acciones en su equivalente al 60% del primer pago de capitalización, conforme al reglamento de emisión y colocación de acciones, fue de $216.000.000,oo. h) El 26 de enero de 2001 Carlos Humberto Isaza Rodríguez en su condición de representante legal de Superview S.A. remitió a Rincón una comunicación, donde le anunciaba el envío del recibo de Caja correspondiente a la cancelación del 60% de la suscripción accionaria. i) En la misma fecha Rincón le envía un escrito a Baena allegándole los títulos originales de las acciones que le recuperó y que por instrucción suya le cedió a nombre de Bernier Internacional Corporation en el porcentaje del 17% al igual que las recibió a nombre propio como Manuel Arturo Rincón Guevara en el porcentaje del 8% para un total de 25% de acciones que recibió como mandatario sin representación. j) Con lo anterior se deduce que con posterioridad a la capitalización, Rincón cedió el 8% de las acciones a Bernier, pero en ningún momento, cedió el número de acciones que a nombre propio suscribió en la capitalización anteriormente referenciada, es decir, mantuvo el dominio que le correspondió por haber celebrado el contrato de suscripción sobre cincuenta y siete mil seiscientas (57.600) acciones. k) Sin embargo, Luis Alfredo Baena Riviere de común acuerdo con el representante legal de Superview, Carlos Humberto Isaza Rodríguez reversaron la capitalización de Acociviles S.A. sin contar con la debida autorización judicial para el efecto, violando toda normatividad estatutaria y las disposiciones legales comerciales, con el argumento de que el dinero utilizado por él para la anunciada capitalización no le correspondía, cuando es evidente que no es competencia de los administradores de la sociedad este tipo de determinaciones frente al dinero entregado por Acociviles S.A. para la señalada capitalización. l) Lo cierto es que dentro del término de aceptación de oferta Rincón aceptó la capitalización en proporción a sus porcentajes, tanto los correspondientes a Acociviles S.A., como su representante legal, y los del mandato sin representación. m) Por cuanto la sociedad nombrada no obtenía los títulos accionarios correspondientes a su participación accionaria en Superview, decidió instaurar denuncia penal por haber sido víctima de estafa y falsedad, como consta en la misma. n) Los incriminados rindieron las respectivas indagatorias y una vez abierta la instrucción, sus defensores comenzaron a hacer solicitudes de preclusión. o) El 27 de octubre de 2005 el Fiscal Seccional 157 de la Unidad III de delitos contra la Fé Pública y el Patrimonio, delegada ante los jueces Penales del Circuito de Bogotá, emitió resolución negando la preclusión contra Carlos Humberto Isaza Rodríguez, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y subsidiario de apelación. p) Negada la reposición, el Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante resolución de 26 de septiembre de 2007 revocó la resolución impugnada y precluyó la investigación a favor de todos los incriminados desconociendo las pruebas demostrativas de los hechos punibles objeto de la denuncia, violando los derechos fundamentales reclamados. 3.

La Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dijo que en la providencia de 26 de septiembre de 2007 se explicaron razonadamente los motivos que llevaron a revocar la resolución emitida por el a quo para en su lugar disponer la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta bajo un análisis jurídico probatorio, tal como se puede constatar en el contenido del proveído objeto de la presente acción de tutela.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal, denegó el amparo, reiterando la jurisprudencia a propósito de su improcedencia para alterar la aplicación normativa por los funcionarios judiciales ordinarios en sus providencias, pues en virtud del artículo 228 constitucional, al proferirlas tienen independencia y autonomía, por lo cual, sus decisiones para efectos de ser afectadas por el mecanismo excepcionalísimo del recurso de amparo, necesitan no solo de la exposición de un planteamiento mejor al vertido en la decisión judicial, sino también la destrucción absoluta de sus fundamentos.

LA IMPUGNACIÓN Expresa el accionante su inconformidad con el fallo con similares argumentos a los esbozados en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES 1. Con arreglo al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona, en todo tiempo y lugar mediante un procedimiento breve y sumario tiene la garantía constitucional de la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinados casos, por los particulares.

En virtud de la finalidad protectora del derecho comprometido, su naturaleza subsidiaria y residual, por lo general, el amparo constitucional no procede respecto de decisiones judiciales, salvo en presencia de una irrefutable actuación arbitraria no susceptible de corregir por los medios ordinarios y dentro de los cauces procesales de cada asunto.

Del mismo modo, la acción de tutela no es pertinente para censurar providencias judiciales, extender las instancias normales del proceso ni revivir términos u oportunidades 2. No luce irrazonable u opuesto al orden jurídico, que es como se estructura la vía de hecho, el criterio esbozado por la Fiscalía accionada en la providencia de 26 de septiembre de 2007 que aquí se cuestiona, toda vez que el mismo tuvo sustento objetivo en razonamientos que no pueden tildarse de arbitrarios.

En efecto, para revocar la providencia de primera instancia y en su lugar declarar precluída la investigación, expresó que la reversión de asientos contables, efectuada por la revisora fiscal, no constituye delito, pues para que se tipifique la estafa es necesario que el provecho ilícito sea producto de artificios o engaños y en este caso la reversión es el producto de un procedimiento contable amparado en la normatividad legal, y por haberse demostrado que las divisas declaradas procedían de una inversión extranjera, que en ningún momento fue cambiada en beneficio de Acociviles S.A., por ello, era a Bernier Internacional Corporation, a la que se debía contabilizar la inversión; aclarando, que fue el mismo Rincón Guevara el que creó la confusión, al no manifestar al momento de suscribir acciones, que el dinero provenía de una inversión extranjera, por lo que se desvirtúa un engaño en su contra.

Agrega, que en cuanto al hurto calificado, tampoco es viable afirmarlo como lo hace el a quo, en resolución de 27 de octubre de 2005, ya que las divisas monetizadas, declaradas y entregadas como pago de las acciones suscritas, eran de propiedad de Bernier Internacional Corporation y no de Acociviles S.A., lo que descarta un apoderamiento por parte de Superview S.A., o Luis Baena, puesto que los mismas, y como se pudo establecer, eran recursos de dicha empresa y fueron contabilizados a la misma, a través de la reversión de los asientos contables.

En relación con el mutuo de treinta y seis millones de pesos ($36.000.000,oo) entre Baena y Rincón, precisa que dicho conflicto patrimonial no correspondía resolverlo a Superview S.A. puesto que en la declaración cambiaria no se dijo nada al respecto y ésta no fue modificada en este aspecto ante la autoridad respectiva que es el Banco de la República, luego no era viable realizar asientos contables o capitalización a favor de Acociviles S.A. de cara a la presunta adulteración en el libro de accionistas, en el sentido de que las acciones de Superview S.A. que le pertenecían a Acociviles S.A. y que estaban registradas en el libro le fueron adjudicadas a la firma Bernier Internacional Corporation, consideró que no puede el denunciante afirmar que se incurrió en una falsedad, pues como se probó, esta modificación tiene origen en la reversión de los asientos contables y por ello era obvio sentar en dichos libros los resultados de la participación accionaria, tanto de Bernier Internacional Corporation como de Acociviles S.A., dando como resultado que a la primera se le registrara la totalidad de las acciones suscritas con ocasión de la capitalización ordenada por la junta de socios en el mes de enero de 2001 y reglamentada por la junta directiva en acta 29, siendo canceladas de acuerdo a la monetización de los US 100.000,oo, y a la segunda se le revocaran las inscritas a su nombre por no haberlas pagado. 2.

Por tanto, las reflexiones del Juzgado accionado no son caprichosas, tienen sustento objetivo en una interpretación de las respectivas normas aplicables y los hechos del caso concreto, circunstancia que impide su desconocimiento por vía constitucional, porque según la reiterada jurisprudencia, la vía de hecho en los campos de la hermenéutica jurídica y de la evaluación probatoria tan sólo puede darse por establecida cuando el administrador de justicia incurre en una grosera actuación arbitraria e ilegítima, ya que en dichos tópicos debe tener plena eficacia el soberano contorno funcional de los administradores de justicia, quienes no pueden estar sometidos al escrutinio del juez de tutela, porque de lo contrario se desconocerían los principios de autonomía, independencia y desconcentración judicial, reconocidos por los artículos 228 y 230 de la Carta Política. 3.

De modo que por estas breves razones el fallo impugnado debe confirmarse. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo de fecha y procedencia anotadas. Notifíquese esta decisión mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA