CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 20-02-2013 REF. Exp. T. No. 11001 02 03 000 2013 00326 00 Se decide la acción de tutela promovida por Beatriz Elena Bedoya Patiño contra la Dra. Gloria Patricia Montoya Arbeláez, magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bello.

ANTECEDENTES 1.- Solicita la peticionaria la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y vivienda, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas al dictar la sentencia de 19 de enero de 2012 y el auto de 27 de septiembre del mismo año, dentro del juicio ejecutivo mixto que se le adelantó. 2.- En respaldo de la petición acota, en síntesis, que Granahorrar, hoy BBVBA, formuló demanda ejecutiva mixta frente a Viviendas y Urbanizaciones Ltda., Compañía de Inversiones de Bogotá S.A., Beatriz Elena Bedoya Patiño y otras personas naturales más, asunto asignado al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bello, quien el 10 de mayo de 1999 libró mandamiento de pago y, evacuado el rito pertinente, el 19 de enero de 2012 profirió sentencia declarando probadas las excepciones de fondo alegadas por varios de los demandados y ordenando continuar el trámite contra otros ejecutados, entre estos, ella.

Agrega que en desacuerdo, apeló el fallo dictado, alzada que el superior por auto de 27 de septiembre pasado decidió inadmitir, en razón a que la recurrente no había propuesto “ EXCEPCIONES DE MÉRITO ”, como tampoco solicitado la práctica de pruebas, quedando de esa forma condenada solidariamente al “ cumplimiento de todas las obligaciones ”, habida cuenta que “ VIVIENDAS Y URBANIZACIONES a la cual le compré el inmueble ” no la “ liberó de la hipoteca de mayor extensión ”.

Acude a este resguardo porque lo cierto es que cuando se le vinculó al asunto y contestó el libelo genitor no sólo mencionó sino que enfatizó haber pagado la obligación a “ LA COMPAÑÍA VENDEDORA VIVIENDAS Y URBANIZACIONES ”, afirmación que el a-quo debió tener como “ una excepción de pago ” y, consecuencialmente, proceder oficiosamente a decretar “ las pruebas pertinentes frente a este hecho; ya que es deber del Juez esclarecer los puntos oscuros y hacer efectivos sus poderes oficiosos ”, sin embargo así no lo hizo quebrantándole con la omisión, las garantías fundamentales invocadas. 3.- Tras asegurar que fue deficiente la labor desarrollada por su abogado en el pleito memorado, en otras palabras, que estuvo desprovista de defensa material, describir la forma como supuestamente pagó el inmueble y argüir que aunque en la escritura pública Nº. 919 de 27 de febrero de 1998 “ con la cual adquirió la casa, quedó constituida hipoteca abierta sin límite de cuantía ” por $11.510.000, nunca la entidad bancaria le desembolsó ese cifra, pues “ CANCELÉ EL VALOR TOTAL DE MI CASA EN EFECTIVO A VIVIENDAS Y URBANIZACIONES ”, solicita que se dejen sin efecto las providencias censuradas y se cancelen las anotaciones 2ª, 9ª y 11ª del folio de matrícula inmobiliaria Nº. 01N-5094507, que corresponde a su predio y que refieren, las dos primeras, a las “ hipotecas abiertas, sin límite de cuantía ”, y, la última, al embargo decretado dentro del litigio historiado.

LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El juzgador de primera instancia expresó que la señora Beatriz Elena Bedoya Patiño “ fue notificada del mandamiento de pago y guardó silencio frente a éste ”, actitud que de igual modo asumió, ante el proveído que “ inadmitió el recurso de apelación en contra de la sentencia ”. Por su parte, la magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, se opuso a la prosperidad de la salvaguarda porque la promotora guardó silencio frente al auto que inadmitió la alzada impetrada contra la sentencia que ahora cuestiona, no obstante que era viable interponer súplica.

CONSIDERACIONES 1.- La acción de tutela es una herramienta jurídica de tramitación breve y preferente, concebida para la protección de los derechos fundamentales cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en veces, de los particulares. En ese sentido, tratándose de providencias y actuaciones judiciales este mecanismo procede de manera excepcional y sólo ante la presencia de un ostensible quebranto que no pueda ser remediado por las vías comunes previstas por el legislador, a menos que se interponga de modo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, siempre que se observe el requisito de la inmediatez. 2.- En el sub lite, no será acogido el resguardo constitucional, habida cuenta que la querellante desatendió el principio de subsidiariedad que lo gobierna, pues no agotó el medio de defensa judicial que el estatuto procesal civil le brindó para hacer valer su queja en su escenario natural.

Nótese que aunque la petente asegura que sí se defendió en el ejecutivo que se le adelantó, ya que en la contestación del libelo genitor recalcó que había pagado la obligación a “ LA COMPAÑÍA VENDEDORA VIVIENDAS Y URBANIZACIONES ”, nada dijo frente al auto de 27 de septiembre de 2012 mediante el cual el Tribunal inadmitó la apelación formulada por ella contra el fallo que le fue adverso, porque, para dicho juzgador, al no haber la recurrente “ propuesto excepciones ” no le era “ procedente impugnar dicha providencia ”.

En efecto, no hay evidencia de que la promotora haya desplegado gestión alguna para cuestionar esa última determinación, a pesar de que era susceptible del recurso de súplica, medio que según el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 17 de la ley 1395 de 2010, “ También procede contra el auto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación… ”; lo que significa que dilapidó la posibilidad de que el magistrado que seguía en turno revisara dicha providencia y definiera en última instancia sobre la admisibilidad de la alzada.

Desdeñar el instrumento ordinario de protección que otorga el legislador para censurar el señalado proveído, trunca la posibilidad de acudir a la tutela en procura de revivir la discusión sobre providencias que ya se hallan ejecutoriadas. Al respecto, esta Corporación ha tenido la oportunidad de expresar que en: “la petición de amparo de que aquí se trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, pues el ordenamiento jurídico consagra mecanismos ordinarios de defensa que le permiten al accionante controvertir en el proceso los hechos en que soporta la queja constitucional.

En efecto, como quedó expuesto en los antecedentes del presente fallo, contra ésta decisión judicial motivo de la presente censura, el solicitante no interpuso el recurso ordinario súplica, no obstante que gozó de la oportunidad procesal para hacerlo” (sentencia de 9 de noviembre de 2010, exp. 01850-00, reiterada el 21 de septiembre de 2011, exp. 2011-01983-00, y el 24 de mayo de 2012, exp. 01016-00).

A propósito del presupuesto de subsidiariedad, esta Sala expuso: “ De modo que, si incurrió en pigricia y desperdició las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, - pues los mismos son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil -, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela ” (sentencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 2011-01459-01, reiterada, entre otros, el 16 de febrero y el 27 de septiembre de 2012, exp. 2011-00398-01 y 02069-00, respectivamente).

Así las cosas, es patente la frustración del amparo deprecado, ya que no fue instituido para remediar la incuria de su promotor ni revivir oportunidades desperdiciadas por los sujetos procesales; ahora, la inobservancia de tal requisito impide abordar el fondo del asunto debatido, pues de pasarse inadvertido se ignoraría la naturaleza residual de la tutela, de modo que la Corte insistirá una vez más esta postura, por ser acogida pacíficamente por la doctrina constitucional. 3.- En cuanto hace al decreto de pruebas de oficio, tópico por el que la gestora acusa al a-quo, dada su falta de iniciativa al respecto, es menester destacar que la oficiosidad en materia probatoria es una potestad que encuentra respaldo en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora, por tratarse de una actividad discrecional del juzgador, es de su exclusivo resorte determinar cuándo es o no necesario hacer uso de ella, sin que, por lo mismo, constituya irregularidad, abstenerse de hacerlo Sobre esa materia esta Corte ha destacado que: “…Relativamente a ese poder – deber otorgado por la ley al juez para decretar de oficio las pruebas que considere útiles para la verificación de los hechos afirmados por las partes (artículo 179 Código de Procedimiento Civil), ha dicho la Corte que si bien es cierto constituye, no sólo una facultad sino, también, dado el interés público del proceso, un deber orientado al establecimiento de “la verdad real”; no es menos cierto “que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto.

De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio (artículo 179, inc. 2º Código de Procedimiento Civil) o simplemente abstenerse de hacerlo (pues, sólo depende de su iniciativa).

Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a una prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso ” (subraya fuera de texto, sentencia de 7 de noviembre de 2000, exp. 5606, reiterada, entre otras, en providencias de 28 de junio de 2010, exp. 00015-01, 13 de mayo de 2011, exp. 00107-01 y 18 de enero y 28 de marzo de 2012, exp. 02696-00 y 00086-01, respectivamente). 4.- Finalmente, en lo que atañe a la presunta negligencia de la mandataria de la actora, su descuido no es suficiente motivo para deprecar con éxito el amparo, puesto que, como en no pocas ocasiones lo ha sostenido la Sala, “aquélla sería imputable a él mismo y no al juez acusado, dado que esa circunstancia, con independencia de la eventual responsabilidad del abogado en el ejercicio de su profesión, y que el interesado puede reclamar por otras vías, no sirve para edificar una acción de tutela contra decisiones judiciales, ‘porque el derecho de postulación no puede llevar aparejada la consecuencia de que las omisiones o negligencias de los apoderados judiciales ya que eso sería opuesto a la ordenación del proceso y a los principios de eventualidad y preclusión’…” (sentencia T. de 9 de junio de 2004, exp. 00448, reiterada el 5 de junio de 2012, exp. 00712-01). 5.- Sin más que decir, se denegará el resguardo constitucional.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la solicitud de tutela impetrada por Beatriz Elena Bedoya Patiño. Comuníquese lo resuelto en este fallo a los interesados por el medio más expedito y, de no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ