República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil doce (2012). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de 30 de enero de 2013). Ref.: 11001-02-03-000-2013-00059-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por la señora S. P. G. R. a nombre propio y en calidad de representante legal de su hija menor de edad, contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá integrada por los Magistrados Lucía Josefina Herrera López, Oscar Maestre Palmera y Jaime Humberto Araque González, trámite al que fueron citados los Juzgados Primero de Familia de Descongestión y Dieciséis de Familia ambos de esta ciudad, la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, el Director de la Regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los Defensores de Familia de los Centros Zonales San Cristóbal Sur y Usaquén, los Procuradores Judiciales de Familia y Defensores de Familia adscritos a la Corporación y Juzgados nombrados, la Comisaria Primera de Familia Usaquén Uno y J. A. P. M..

ANTECEDENTES 1. La solicitante quien reclama el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su hija a la vida, integridad personal, salud, protección, "a tener a su madre que es la que le ha dispensado un hogar y una familia como cabeza de la misma", a la alimentación, debido proceso y "al principio de no abuso del derecho" (folio 16), y para ella, el "debido proceso" y defensa, pide que se revoque la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012 por la Sala accionada "en lo relativo a la concesión de la custodia provisional de mi menor hija y las demás determinaciones en contra de su señora madre S. P. G. R. y se conceda la privación de la patria potestad peticionada respecto del señor J. A. P. M., ratificada en mi razón, con los últimos acaecimientos señalados, con el fin de evitar un perjuicio irremediable respecto de mi menor hija" (folios 16 y 17).

En apoyo de lo anterior, aduce en extensos escritos que obran a folios 1° a 18, y 23 a 35, que desde el nacimiento de su niña acaecido hace 14 años ha velado por ella sufragando todas sus necesidades y siempre ha tenido la custodia de la misma; el 13 de octubre de 2009 presentó ante la Comisaría Primera de Familia de Usaquén acción de protección a su favor y de la hija contra J. A. P. M. pretendiendo que se les resguardara la integridad física frente a las amenazas y los actos sexuales abusivos del padre en relación con la menor, sin embargo, en el trámite adelantado además de vulnerar el debido proceso, denegar justicia oportuna en tanto que en la decisión que se profirió el 16 de septiembre de 2010, esto es, un año después de iniciada la acción, se resolvió con sustento en una valoración equívoca de los hechos acaecidos y probados, otorgar la medida peticionada en contra del denunciado y a favor de la menor, 'pero la extendió absurdamente contra la madre denunciante, a quien además se me negó la medida de protección solicitada" (folio 1°), determinación que apeló con el fin de que se revocara parcialmente en lo que tenía que ver con ella y "en un errado juicio de valoración" (folio 2) el Juzgado Catorce de Familia de esta ciudad la confirmó el 14 de octubre de 2010, por lo que acudió a la tutela que concedió el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de julio de 2011 amparando sus derechos.

Agrega que a través de la Defensoría de Familia del ICBF de Usaquén, presentó demanda de privación de la patria potestad contra J. A. P. M., con fundamento en el artículo 315 del Código Civil por "abandono", no cumplir el padre con la cuota alimentaria impuesta en proceso judicial el 7 de octubre de 2010, y el "abuso sexual por parte del progenitor, avalado por dos Instituciones" (folio 9), trámite del que por reparto correspondió conocer al Juzgado Dieciséis de Familia de esta capital, Despacho que luego de agotado el procedimiento remitió el asunto al Primero de Familia de Descongestión y éste en sentencia de 18 de abril de 2012 resolvió únicamente suspender al padre los derechos de "patria potestad", decisión que apelada por ambas partes revocó el Tribunal demandado el 12 de diciembre siguiente, con fundamento en unos hechos que se presentaron el 28 de julio anterior, "de los que se valieron no solo mi familia, sino especialmente el progenitor de mi hija, para cambiar el rumbo de la decisión, aportándose incluso documental de lo acaecido, infringiéndose la oportunidad procesal para allegar probatorio, pues esta etapa ya estaba superada" (sic) (folio 2), y relacionados éstos con un episodio acaecido en su apartamento ubicado en un segundo piso en el que ante la negativa de dejar salir a su hija con unos amigos, esta se reveló e intentó lanzarse por la ventana y para evitar el suceso forcejeó con ella y "en tal accionar se golpeó" y finalmente "se salió del apartamento" y fue "retenida e internada" por el Defensor de Familia del Centro Zonal Usaquén del ICBF en una Institución ubicada en Suba el 30 del mencionado mes, atendiendo presuntamente la denuncia que en su contra le presentó la joven por maltrato quien allí concurrió "junto con mis progenitores y e! sr. Puig Machado" (folio 3), y como solo hasta "el 2 de agosto de 2012, adquiero conocimiento respecto de la retención de mi hija", (folio 3), acudió a la Defensoría nombrada y fue escuchada en declaración, "la cual no corresponde en su contenido a lo realmente expuesto por la suscrita conforme a lo narrado, coartándoseme el uso de la palabra y a decir y escribirse por la funcionaria de manera textual, todo lo que narraba" (folio 3), y como posteriormente su hija fue trasladada a otra Fundación de protección ubicada en Madrid (Cundinamarca), el expediente fue enviado al Centro Zonal San Cristóbal Sur del ICBF y allí entregaron la custodia provisional de la joven a su hermana X. G., reglamentándoles visitas a ambos padres, providencia que recurrió y fue confirmada.

Complementa que el Tribunal en su actividad oficiosa de recaudar pruebas "solo se toma la molestia de recolectar parte de ellas" (folio 3), en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos y sin esperar conocer la determinación que allí debía adoptarse, profiere sentencia el 12 de diciembre negando las pretensiones de la demanda y dejando "provisionalmente la custodia y cuidado personal" de la adolescente en cabeza de J. A. P. M., incurriendo en vía de hecho por indebida valoración probatoria ya que éste desatendió de manera absoluta "las pruebas que dan la razón a la suscrita" (folio 4), y, "conociendo lo que venía acaecido en el ICBF Regional Bogotá San Cristóbal, no fue acucioso en averiguar los últimos aconteceres dentro del proceso administrativo, con antelación a pronunciar sentencia" (folio 4); puesto que el 6 de diciembre el ICBF había emitido Resolución de modificación de la medida en la que le entrega nuevamente a ella "la custodia provisional", en consideración a que tanto su hermana como el padre de la niña, incumplieron con las obligaciones adquiridas y "expusieron a la menor a inminente peligro, al acceder a que Jorge Puig llevara a la niña a rituales protervos con el Mamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, suministro de bebedizos con hiervas (sic) descon oci das, polvo y pastas, según información de la menor al defensor, el día 6 de diciembre de 2012, día en que la niña se negó a volver con esas personas, exigiendo retornar con su madre" (sic) (negrilla y subraya en texto, folio 4).

Advierte que además la Corporación accionada en su fallo, incurrió en vía de hecho por errónea apreciación probatoria y por ignorar la existencia de otras, puesto que no tuvo en cuenta la valoración sicológica realizada por la Asociación que evaluó a la menor de edad cuando fue remitida por el ICBF, cuando denunció los hechos de agresión por parte del padre "al realizar los actos sexuales abusivos, que conforme a la valoración profesional, la misma menor relató y que obra en el proceso" (folio 15), ni tampoco la realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como por "ausencia de la actividad oficiosa ( ) para enterarse de los últimos acontecimientos anteriores al momento de dictar sentencia y tardanza por parte del ICF - Defensoría Zonal de San Cristóbal Sur en informar su decisión última" (folio 12), puesto que, itera, no conoció la resolución de modificación de la medida respeto de la menor de edad pronunciada por el ICBF el 6 de diciembre de 2012. 2.

El Juzgado Primero de Familia de Descongestión de esta ciudad por petición del Despacho, hizo llegar el expediente del proceso (folio 57). CONSIDERACIONES 1. El punto medular de la presente controversia constitucional radica en establecer si a las solicitantes que invocan el amparo constitucional, le fueron vulnerados por la Sala accionada los derechos fundamentales que reclaman, como secuela de haber revocado la decisión de primera instancia y dejar provisionalmente la custodia y cuidado personal de la menor de edad a su padre bilógico. 2.

De acuerdo a lo verificado en este caso, en relación con lo que es objeto de censura, encuentra la Corte de conformidad con los documentos que fueron aportados lo siguiente: a. La señora S. P. G. R. por intermedio de Defensor de Familia presentó demanda contra J. A. P. M. con el fin de que se decretara la terminación del ejercicio de la patria potestad que éste ostenta sobre la hija, por haber incurrido en las causales las previstas en los numerales 1º, 2° y 3° del artículo 315 del Código Civil. b. En auto de 13 de mayo de 2010 el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá la admitió, notificado el demandado contestó y propuso excepciones, adelantado el trámite el Primero de Familia de Descongestión de esta ciudad, en sentencia de 18 de abril de 2012, (folios 64 a 88), resolvió suspender el ejercicio de la patria potestad al demandado, con los siguientes fundamentos: Respecto a la causal primera alegada consideró que no procedía el decreto solicitado, en razón de que no fue demostrado el maltrato psicológico atribuido al padre puesto que, "de tenerse por ciertas el contenido de las llamadas telefónicas realizadas por el padre y que se relatan en la demanda, no constituyen un maltrato, pues ellas sólo pueden evidenciar el deseo del padre de cumplir con el régimen de visitas que mediante sentencia judicial le fue fijado a su cargo y a favor de su hija, conducta que no alcanza a configurar la causal 1° ( )" (folios 84 y 85).

En cuanto al abandono aseveró que el Puig Machado no incurrió en conductas que la estructuraran, puesto que, "la prueba documental presentada por el extremo demandado deja ver, en primer lugar, que la niña (XXX) fue registrada como hija del matrimonio habido entre la demandante y el señor Jaime Humberto Silva Cabrales el 5 de marzo de 1999, esto es, tres meses después de su nacimiento (6 de diciembre de 1998); que mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 2003, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, declaró que el mencionado señor no es el padre de la niña (XXX) rito en el que pese al conocimiento que tenía la señora S. P. sobre el padre biológico de su hija, no lo informó al mencionado Juzgado para de esta manera lograr que en esa misma sentencia se dispusiera lo pertinente frente a esa paternidad.

Entonces, ante el innegable reconocimiento de (XXX) como hija matrimonial, es evidente que el demandado no podía por su mera voluntad, proceder, a su vez, al reconocimiento de la niña (XXX) de igual manera obra en el plenario solicitud de citación del señor Jorge Puig a la demandante ante la Notaría 41 de Bogotá, a fin de definir lo relativo al reconocimiento paterno, regulación de visitas y fijación de cuota alimentaria, audiencia que tuvo lugar el 18 de abril de 2005, en la que no hubo acuerdo alguno ( ) el reconocimiento que efectuó el demando tuvo lugar el 9 de marzo de 2005 ( ) mediante sentencia proferida el 2 de noviembre de 2006 por el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, fijó a su cargo y a favor de la niña antes mencionada régimen de visitas; así mismo, presentó setenta copias de depósitos judiciales efectuados por el señor J. A. P. M. y a favor de la señora S. P. García o órdenes del Juzgado Décimo de Familia por concepto de alimentos, dentro del período comprendido entre el mes de diciembre de 2006 y el mes de febrero de 2011, dineros que alude la demandante no reclama por resultar un insulto para ella y su hija, según lo afirmó en el interrogatorio de parte rendido ante el Juzgado.

De todo lo anterior, salta a la vista la inexistencia del abandono de la niña (XXX) que se le achaca al demandado, pues como viene de verse el mencionado señor sí reclamaba sus derechos como padre y que cumple con la obligación alimentaría que frente a la niña" (folios 85 y 86). Finalmente y en relación con la causal tercera concluyó, "no es posible para el Juzgado tener el grado de certeza suficiente sobre la ocurrencia de los hechos que relata la niña, no obstante, en consideración al derecho superior que a la menor le asiste, se impone el decreto de suspensión al demandado del ejercicio de la patria potestad que ejerce sobre la niña (XXX), sin que ello en manera alguna contraríe el precepto contenido en el artículo 305 del C.P. C" (folio 87). c. La anterior determinación apelada por las partes, la revocó el Tribunal acusado en sentencia de 12 de diciembre de 2012 en la que resolvió dejar provisionalmente la custodia y cuidado personal de la menor de edad a su padre J. A. P. M., fijó cuota provisional de alimentos a la madre demandante y ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que prestara el acompañamiento necesario para entregarla al padre y adelantar seguimiento acerca de la situación personal y familiar de la niña a fin de garantizar su bienestar (folios 91 a 116).

En las consideraciones puso de presente de entrada el marco regulativo de la patria potestad a partir de la consagración de los derechos de los niños como fundamentales y prevalentes, para luego, estudiar bajo esos supuestos jurídicos las pretensiones propuestas según la demanda por las causales previstas en los numerales 1°, 2 y 3 del artículo 315 del Código Civil, ocupándose seguidamente de la valoración de los medios de prueba allegados por las partes y decretados en el proceso (documentos, testimonios, interrogatorios de parte, visita social), concluyendo de ello, que se encontraba probado con el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal que sobre la niña pesa una gran carga emocional negativa debido a las controversias y disputas jurídicas que se dan entre sus padres "( ) en particular a denuncias presentadas por la demandante contra el señorP.

M. ( )" (folio 111); que no le asistía razón a la demandante cuando acusaba al padre de su hija de incurrir en abandono material y moral de ésta en los primeros años de la vida, T.) pues para entonces ni se había establecido la paternidad del demandado, ni el reconocimiento en ese sentido podía producir efectos mientras estuviera vigente la presunción de paternidad matrimonial que cobijaba el estado civil de la niña ( )" (folio 111); que de otra parte "está probado en el proceso que el pago de los alimentos se cumplió parcialmente ( ) así se ve por lo demás en la consignación de algunos títulos que la demandante no ha cobrado, según su propio dicho en el interrogatorio de parte ( )"(folio 111), y agregó en este punto "( ) así sea parcialmente el padre aporta los alimentos para su hija bajo la justificación de hacerlo en la medida de sus condiciones económicas actuales, y en relación con los deberes morales, afectivos, de acompañamiento y crianza, el demandado ha procurado acercarse a la niña sin lograr su propósito, por cuenta de la situación de conflicto con la progenitora ( )" (folio 112).

Puntualizó a la par, que los documentos aportados por parte del ICBF sin reparo de las partes, daban cuenta que "( ) la madre impedía que la niña tuviera algún contacto con el padre y prohibió contestar sus llamadas telefónicas, hasta el punto que se respondían a escondidas. Por lo demás, la propia niña asegura que mintió ante las autoridades, respecto del abuso sexual del que acusó a su progenitor, porque la madre le obligó, incluso pidió perdón al padre por esto y considera que tiene derecho a tener un acercamiento con el padre ( )" (folio 112), y seguidamente agregó que en relación con la causal 3a alegada "( ) asunto sobre el cual se aportó al proceso diversos conceptos periciales de Medicina Legal y de la entidad Creemos en Ti, hay que decir que los últimos episodios de que dan cuenta las diligencias incorporadas en esta instancia, precisamente porque se trata de hechos sobrevinientes, dejan serias y graves dudas sobre la existencia de los abusos denunciados por la madre de la niña ( )" (folio 113), lo que le llevó a concluir que el sustento de la sentencia de primera instancia no resiste el análisis crítico del conjunto probatorio de los hechos tal como los alega la demandante.

Afirmó además, que ante los nuevos "hechos" conocidos a través de la actuación administrativa que para el restablecimiento de los derechos de la niña adelanta el ICBF, “(…) los que según los informes técnicos, entrevistas y declaraciones son clara manifestación de violencia física y psicológica que la madre ha ejercido contra su hija ( )" (folio 114), debía esa Corporación en acatamiento de la doctrina constitucional adoptar medidas provisionales con el fin de proteger los derechos de la menor de edad, y en este estado de cosas, determinó que como los cargos por abuso sexual imputados al padre "no ocurrieron según manifestación que hiciera la niña ante sus familiares", (folio 115); la agresión física y psicológica que ha sufrido la menor la han llevado a una crisis emocional y debió ser vinculada a una Institución de protección para intervenir esta problemática, y, que, ”(…) la manifestación que la niña ha hecho de su interés por restaurar los vínculos filiales con el padre, y que no desea permanecer bajo el cuidado de la madres, quien tampoco es garante de sus derechos, a la par con el derecho que tiene la niña a ser oída y a que su opinión se tome en consideración, tal como lo ordena el artículo 26 de la ley 1098 de 2006 ( )" (folio 115) dispuso entregar de manera provisional la custodia y cuidado personal al padre demandado, "encargo que será vigilado y apoyado periódicamente por el ICBF, en desarrollo del proceso administrativo de protección" (folio 116). 3.

Así las cosas y con vista en la sentencia acusada observa la Corte que el Tribunal no hizo otra cosa en desarrollo del deber de interpretar la demanda, que enfrentar los distintos hechos aducidos en aquella frente a las pruebas que fueron arrimadas a ese trámite, para concluir que no fueron demostradas en el proceso que motivó la queja constitucional las causales allí alegadas, y ante todo tuvo en cuenta que el bienestar y el interés superior de la menor deben preferirse por encima de los deseos de los demás, sin que por tanto pueda tildarse de arbitraria o caprichosa, pues es fruto de la labor intelectiva realizada por la Corporación accionada dentro del ámbito de las atribuciones y del fuero que la Constitución le otorga.

Es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdo el fallo referido. En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: "( ) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que he destacado, de vieja data, que Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar e !as partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos e! designio judicial, que se torna inmutable y definitivo" (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, "no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable" (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de 'un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo' (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)" (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que "Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in indicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94) ". (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 4. Además, como la pretensión ataca la indebida valoración de las pruebas pretendiendo que mediante esta vía extraordinaria se dirima la controversia que plantea la solicitante entre ésta y los funcionarios judiciales demandados respecto del asunto, encuentra la Sala que la misma no puede resolverse de manera favorable, en razón de que se ha decantado por la jurisprudencia que: "( ) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas.

Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la via de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo ( ) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión"; condiciones que no se vislumbran en el caso concreto. 5.

Así las cosas, siendo que al Juez constitucional no le está dado sustituir al funcionario natural en su labor de apreciar las pruebas y que la acción de tutela no es una tercera instancia, no puede alcanzar éxito la que aquí fue propuesta. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada. Por Secretaría devuélvase al Juzgado Primero de Descongestión Familia de esta ciudad, el proceso que fuera enviado en calidad de préstamo. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Exp. 2013-00059-00 13