República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., primero de (1º) de agosto de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Ref.: 11001-02-03-000-2012-01554-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por María del Rosario Arias Riaño contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los magistrados María Patricia Cruz Miranda, Jorge Eduardo Ferreira Vargas y Ruth Elena Galvis Vergara.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo reclama protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado con ocasión del fallo de segunda instancia dictado en el proceso hipotecario que en su contra adelanta Central de Inversiones S.A. Solicita, entonces, revocar la mencionada providencia (fl. 3, cdno. Corte). 2.

Sustenta el reclamo, en síntesis, así: Mediante la escritura pública 4752 de 10 de octubre de 1996 de la Notaría Veinte de Bogotá, constituyó hipoteca a favor de la extinta Corporación CONCASA, sobre el inmueble distinguido con el folio inmobiliario 50C-317427 y aceptó un pagaré por $48.000.000 equivalentes a 5.025.4676 UPAC, junto con los respectivos intereses remuneratorios, que debía ser cancelado en 180 cuotas.

El aludido crédito pasó a BANCAFÉ y luego a la cesionaria CENTRAL DE INVERSIONES –CISA S.A.- quien a su vez lo cedió a CREAR PAÍS. En el año 2003, Central de Inversiones instauró en su contra proceso ejecutivo con radicación 2003-00214, en el que se libró mandamiento de pago en la suma de $75.465.958,36, equivalentes a 587.921,5145 UVR. Por medidas de descongestión el proceso pasó al conocimiento del Juzgado Décimo Civil del Circuito de Descongestión, que el 26 de mayo de 2011 profirió sentencia a favor de la parte demandada porque consideró que la ejecución no podía proseguir por ausencia del endoso de Concasa a Bancafé. La parte demandante apeló la anterior sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá, tras revocar dicha decisión, se pronunció sobre las restantes excepciones propuestas y condenó en costas de ambas instancias a la parte demandada.

El ad quem fundamentó su decisión en el concepto No. 2010021059-001 de 3 de mayo de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia. Se solicitó aclaración de dicha providencia, pero ésta fue negada, según decisión de 9 de febrero de 2012. El artículo 172 del Código de Comercio y el artículo 133 numeral 9º, subnumerales 1 y 3 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), adicionado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, “ordenan que siempre que hay fusión ‘ …sin perjuicio de que en el caso de los títulos valores deberá realizarse el endoso correspondiente’”.

La sentencia del colegiado constituye vía de hecho, por cuanto los conceptos no forman parte de las fuentes formales del derecho y “peor aún, cuando el fallo [no fue ajustado a derecho] y las normas a que hago alusión [aún se encuentran vigentes] (…)”. 3. La Corte admitió a trámite la demanda de la referencia; requirió el expediente contentivo del proceso sobre el cual versa la queja constitucional; y dispuso librar las comunicaciones de rigor. 4.

La Sala Civil del Tribunal accionado, por intermedio de la magistrada ponente señaló que la solicitud tuitiva enfilada carece del requisito de la inmediatez, “ toda vez que para el 18 de julio de 2012, fecha en que se admitió la acción, habían transcurrido más de los seis meses que la jurisprudencia de esa Sala ha establecido como término razonable para cuestionar por vía de tutela las providencias judiciales, sin que milite prueba que permita establecer que medió un hecho que justifique la demora en la interposición del reclamo constitucional” (fls. 26 y 27).

CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando “ el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley ” (sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 11001-22-03-000-2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.

En el presente asunto se cuestiona la sentencia de segunda instancia de 13 de diciembre de 2011, respecto de la cual se solicitó aclaración, esta última denegada mediante providencia de 9 de febrero de 2012. En sentir de la actora dicho fallo constituye una vía de hecho porque se tuvo en cuenta un concepto de la Superintendencia Financiera que como tal no forma parte de las fuentes formales del derecho.

A partir de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de “ carencia de endoso en el paga ré” y en consecuencia, decretó la terminación del proceso, la Sala de Decisión accionada, planteó sendos problemas jurídicos, el uno tendiente a establecer “ si dada la fusión por absorción de Concasa por el Banco Cafetero era necesario que, para no interrumpir la cadena de endosos, aquélla le endosara a la entidad absorbente el título valor que presentó como base de la acción y; el segundo, verificar si la accionante estaba en la obligación de aportar al proceso prueba de la fusión que se presentó entre dichas entidades” (fl. 31, cdno. Corte).

En desarrollo de esa labor el ad quem entendió que si bien el artículo 178 del Código de Comercio preceptúa que “una vez formalizado el acuerdo de fusión, en la tradición y entrega de los bienes se cumplirían las solemnidades que la ley exija para su validez, lo que conllevaría el endoso por parte de Concasa, a efectos de estructurar la cadena de endosos y cumplir así con lo establecido por la codificación mercantil en lo que atañe a la circulación de los títulos valores, no debe perderse de vista que tratándose de fusión entre entidades financieras existe regulación especial en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF-, que cambia la regla ” (fls. 31 y 32, cdno. Corte).

Precisó que “…el numeral 1º del artículo 55 previó que: ‘[l]a fusión de entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Bancaria se regirá por las normas especiales contenidas en este capítulo. En lo no previsto, se aplicarán las demás normas de carácter especial y lo dispuesto en el Código de Comercio y en la ley 79 de 1988, según el caso’; por ello, el asunto se debe solucionar a partir del artículo 60 de dicho Estatuto, a cuyo tenor: ‘(…) a) La entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno. (…) c) Los negocios fiduciarios, los pagarés, las garantías y otras seguridades otorgadas o recibidas por las entidades disueltas, se entenderán otorgadas o recibidas por la entidad absorbente, o la nueva, sin que sea necesario trámite o reconocimiento alguno (…)’” (fl. 32, cdno. Corte).

Indicó que en el mismo sentido se pronunció la Superintendencia Financiera, según concepto 2010021059-001 de 3 de mayo de 2010. Y en lo concerniente al segundo de los planteamientos jurídicos, esto es, si la ejecutante debía acreditar que Concasa fue absorbida por quien le endosó el título, reflexionó que ello “es una carga que no tiene porque soportar la demandante al no ser un requisito de la demanda y, de otro, si se tiene en cuenta que dentro del proceso de fusión, al tenor del artículo 174 del Código de Comercio, los representantes legales de las sociedades interesadas en ella deben dar a conocer al público la aprobación del compromiso de que trata el artículo 173 ibídem, mediante un aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional, conforme se lo ordena el artículo 50 del EOSF, en virtud de esa publicidad, la fusión se convierte en un hecho público y por lo tanto como lo aduce el apelante, no necesita de prueba por así disponerlo el artículo 177 del C.P.C.” (fl. 33, cdno. Corte).

En colofón de lo anterior, el juzgador de segunda instancia, señaló que no asistía razón al juez a quo cuando dio por probada la excepción que en tal sentido se propuso, “pues Bancafé S.A., como entidad absorbente, adquirió todas las obligaciones y derechos de Concasa, lo que la legitimaba para realizar la cesión de la hipoteca y el endoso del pagaré a la demandante, sin que fuera necesario, como erradamente lo dedujo, que la entidad absorbida previamente le endosara el título valor que se aportó como base de este proceso y, menos, que ésta allegara prueba de la fusión del Banco endosante con la inicial acreedora ” (fls. 33 y 34, cdno. Corte). 3.

El pronunciamiento del Tribunal accionado en lo que constituye motivo de disenso por parte de la actora, independientemente de que se comparta o no por la sala, no se muestra disonante, arbitrario o antojadizo, como quiera que es resultado de una exégesis de las normas aplicables al caso y de la realidad fáctica, circunstancia que determina la inviabilidad de la tutela, la cual no está concebida como una instancia adicional para tratar de obtener un nuevo examen de la controversia, de suyo definida en las instancias regulares del proceso.

Véase como la Sala querellada mediante argumentación sostenible, concluyó que en lo referente a la transmisión del título aportado como base de dicha ejecución por virtud del proceso de fusión entre instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera, se debía acudir de manera especial a lo previsto en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), disposición sobre la que afianzó su determinación para respaldar la inviabilidad del medio defensivo propuesto por la demandada, luego el concepto del mencionado órgano de control, no fue lo determinante a la hora de tomar la decisión cuestionada y, por tanto, no le asiste razón a la promotora del amparo en tratar de estructurar una vía de hecho. 4.

Las precedentes razones se consideran suficientes para denegar la salvaguarda suplicada. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DENIEGA el amparo solicitado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 8 J.V.R. – Exp. 11001-02-03-000-2012-01554-00