CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D. C, dos (02) de mayo de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de dos (02) de mayo de dos mil doce (2012). Ref. exp. 1100102030002012-00776-00 Se decide la tutela interpuesta por David Alfonso Vargas Vargas frente a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de la misma ciudad, integrado por los árbitros Enrique Laverde Gutiérrez, Aurelio Tobón Mejía y Fabio Silva Torres, siendo vinculada Dora Lilia Tamayo Manrique y la sociedad Inversiones Vargas Tamayo S. en C.

ANTECEDENTES I.- Obrando en representación de los menores Camilo Alfonso y Andrés David Vargas Tamayo, el accionante solicita se les proteja a sus hijos el derecho al debido proceso. II.- Las actuaciones que señala como contrarias a sus garantías corresponden, de un lado, al laudo dictado el 9 de octubre de 2009, por medio del cual el referido Tribunal de Arbitramento dirimió la controversia planteada por Dora Lilia Tamayo Manrique en representación de los menores Camilo Alfonso y Andrés David Vargas Tamayo frente a David Alfonso Vargas Vargas y la sociedad Inversiones Vargas Tamayo y Cía. S. en C.; y del otro, a la sentencia de 14 de diciembre de 2011, por cuya virtud la Sala acusada declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra la anterior providencia. III.- Sustenta su solicitud en los hechos que a continuación se resumen (folios 214 a 227): a.-) Que con su ex - cónyuge y para brindar un mejor futuro a sus hijos, creo la mencionada persona jurídica, de la cual, producto de la reforma a los estatutos, quedó él como socio gestor y los pequeños como comanditarios. b.-) Que con apego en la cláusula compromisoria, Doria Lilia, en la condición de madre de los niños, lo convocó a un proceso arbitral con el fin de resolver las diferencias entre los asociados. c.-) Que el 9 de octubre de 2009, el Tribunal de Arbitramento adscrito a la Cámara de Comercio de Bogotá emitió veredicto en el que declaró su incumplimiento de las obligaciones sociales y legales, lo excluyó de la empresa, designó a Tamayo Manrique como “socia gestora” y dispuso que a esta última se le hiciera entrega de todos los bienes de la sociedad. d.-) Que al formular el recurso de anulación contra el laudo, hizo ver al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que los árbitros habían omitido el procedimiento señalado en el artículo 305 del Código Civil, esto es, la designación de un curador para los menores, previa autorización de un juez, habida cuenta que se estaba demandado a uno de los titulares de la patria potestad, vicio que “engendra una nulidad absoluta de carácter insaneable”. e.-) Que la precitada Corporación al desatar el remedio extraordinario, se abstuvo de pronunciarse sobre el aludido aspecto, limitándose a estudiar otros que “le dieron certidumbre de no existir la causal de nulidad reclamada”. f.-) Que hasta este instante ningún funcionario ha emitido decisión sobre las garantías superiores cercenadas a los menores, y que “se constituyen en base esencial de la presente acción”. g.-) Que este amparo lo formuló anteriormente, siendo acogido en primera y segunda instancia por los Juzgados Cuarenta y Siete Civil Municipal y Quince Civil del Circuito de Bogotá; sin embargo, la Corte Constitucional revocó tales determinaciones, por la existencia en ese momento de otro medio de defensa en curso, valga anotar, “el recurso de anulación”.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El árbitro Fabio Silva Torres manifestó que esta queja tiene “sabor de tortuosa o aviesa”, puesto que en caso de prosperar, quien resultaría ganancioso sería el padre, en cuanto a su patrimonio personal, al paso que sus hijos, formalmente representados por él, perderían los bienes de que trata el laudo (folios 246 a 247).

El Tribunal señaló que su decisión de declarar infundado el recurso de anulación se encuentra ajustada a derecho, pues, se limitó a estudiar las causales propuestas con sus alcances y limitaciones, sin entrar en el fondo del asunto; agregó que se está reclamando la protección de derechos de los niños desde el punto de vista formal, “cuando es el actor quien ha puesto en peligro su derechos en materia sustancial” (folios 309 y 310).

El apoderado de Dora Lilia Tamayo Manrique expuso que no es cierto que el Tribunal de Arbitramento no hubiera advertido acerca de la relación de padres e hijos que ejercen demandantes y demandado, al punto que a folio 23 se hace una clara exposición sobre “la procedencia para acudir en la demanda arbitral por parte de los menores comanditarios en contra de su padre”; adicionalmente resaltó que no existe vía de hecho por inobservancia del artículo 305 del Código Civil, pues, la hipótesis ahí planteada se da cuando el menor no cuenta con la representación del otro padre, por ser incapaz o no existir (folio 348 y 349) TRÁMITE Surtida como se encuentra la instrucción, prosigue el proferimiento de la providencia que resuelva el resguardo deprecado.

CONSIDERACIONES 1.- Corresponde determinar si se vulneraron las garantías de los menores por los que se acciona, al dictarse el laudo que acogió sus súplicas y declararse infundado el recurso de anulación frente a dicha decisión. 2.- La tutela procede frente a decisiones judiciales, si constituyen "vía de hecho", a condición de que el agraviado no tenga otros instrumentos idóneos para hacer prevalecer sus garantías básicas, y que el resguardo se formule oportunamente. 3.- En el plenario están probados los siguientes acontecimientos decisivos para proferir el presente pronunciamiento: a.-) Que Dora Lilia Tamayo Manrique, en representación de sus hijos Camilo Alfonso y Andrés David Vargas Tamayo, convocó a juicio arbitral a Inversiones Vargas Tamayo y Cía. S. en C. y a David Alfonso Vargas Vargas, con el propósito de que se declarara que este último incumplió, como socio gestor, sus obligaciones sociales y legales (folios 190 a 229). b.-) Que Vargas Vargas acudió a dicho estrado para formular las excepciones demérito que denominó “indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de asunto susceptible de transacción y admisión dela solicitud de convocatoria sin el lleno de los requisitos procesales art. 75 y 85 del C. de P. C.” (folio 197). c.-) Que el 9 de octubre de 2009, los árbitros acogieron las súplicas del escrito introductor, disponiendo, entre otros aspectos, la exclusión David Alfonso Vargas Vargas de la sociedad, la designación como gestora de Tamayo Manrique y la orden para que el demandado entregara los bienes de la empresa a la nueva representante legal (folios 190 a 229). d.-) Que el 14 de diciembre de 2011, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra el referido laudo (folios 264 a 297). 4.- Se negará el auxilio propuesto por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Contrario a lo señalado en el libelo de tutela, las autoridades acusadas sí emitieron un pronunciamiento puntual respecto a la forma en la que debían acudir al proceso los menores demandantes; en efecto, el Tribunal de Arbitramento expuso en su laudo que “…la legitimación para excluir al socio gestor con fundamento en los hechos descritos anteriormente le correspondía a los dos socios comanditarios, quienes han podido adoptarla en una junta de socios integrada sólo por ellos dos, desde cuando tuvieron conocimiento de la ocurrencia de los hechos que ameritan la causal.

Por ser ellos menores y extrajudicial la actuación en la junta, en principio han debido hacerlo a través de quienes ejercían conjuntamente la patria potestad…Sin embargo, como no consta que estas cuotas sean parte del peculio profesional o industrial de cada uno de los menores, ni pueden en consecuencia mirarse como plenamente capaces para la gestión de esas participaciones en el capital de la sociedad (artículo 60 del Decreto 2820 de 1974, 291 y 294 del C. C.) se concluye que la representación judicial de sus derechos e intereses le corresponde a cualquiera de los padres que ejerza la patria potestad de acuerdo con la ley, sin que se precise la actuación conjunta de los progenitores (inciso primero del artículo 306 del C.C., modificado por el artículo 39 del Decreto 2820 de 1974)”.

Por su parte, la Sala Civil acusada indicó, al respecto, que “es claro que para invocar una nulidad se debe estar legitimado para ello, y cuando se trata de indebida representación, solamente puede ser alegada por quien fue indebidamente representado y en su favor, no por la otra parte, que no estaría legitimada para hacerlo” (folio 344).

Así las cosas, la omisión de los accionados no resulta tal, con lo cual se desvirtúa el fundamento toral de la tutela presentada. b.-) Ahora bien, en cuanto al contenido de las mencionadas decisiones, es preciso señalar que el mismo resulta refractario al examen del juez constitucional, por cuanto al ser las mismas producto de una reflexión sobre las normas vigentes y las pruebas allí obrantes, no es posible tildarlas de manifiestamente arbitrarias o caprichosas, que es como legítimamente se estructura la vía de hecho. c.-) No estar eventualmente de acuerdo con las resoluciones de los Tribunales censurados, no implica que se conviertan en una “vía de hecho”, pues, como ya se indicó, las mismas incorporan un criterio que en estrictez es preciso respetar, aunque el asunto pueda ser pasible de otra interpretación. En dicho sentido, la Corte en múltiples sentencias, entre estas, la de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00, ha considerado que “ independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho”. d.-) Es más, desde la perspectiva del interés superior del menor, invocada por el propio accionante, la tutela tampoco se abre paso, pues, es lo cierto que habiéndose adoptado por lo árbitros una decisión que ordena excluir a un administrador por incumplimiento de su cargas sociales y legales, y le impone la obligación de entregar todos los bienes a la nueva administradora, madre de los niños, la decisión que constitucionalmente se antoja de mayor conveniencia para los pequeños no es, propiamente, retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban al inicio del citado pleito, so pretexto de satisfacer plenamente la exigencia de que trata el artículo 305 del Código Civil. 5.- Por consiguiente, se desestimará de la protección deprecada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA el resguardo impetrado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.

Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VAL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 F.G.G. Exp. 1100102030002012-00776-00